الزامات طراحی و ضرورت تدوین قانون اساسی در افغانستان

چکیده

قانون اساسی در هر کشوری مبنای مملکت‌داری و نرم‎افزار یا Software حکمرانی و نماد خواست‌ها، آمال و آرزوهای یک ملت است. در چنین وضعی الزامات طراحی و ضرورت تنقیح یا تدوین قانون اساسی یکی از کلیدی‌ترین گام‌ها برای تثبیت دولت و نظام سیاسی، نظام حقوقی، نظام اجتماعی، نظام اقتصادی و… است. اساساً اصطلاح الزامات به این اشاره دارد که چه اصول و مواردی را ما باید در طراحی، تاسیس یا نگارش قانون اساسی آینده افغانستان در نظر بگیریم. اگر با تسامح تدوین قانون اساسی را معادل کدیفیکیشن (Codification)، قلمداد کنیم، عبارت از فرایندی است که بخشی از قوانین مربوط به یک موضوع مشخص (عرصه مدنی و حکمرانی) باهم تجمیع می‌شوند تا به‌صورت یک قانون اساسی واحد دربیایند و این اتفاق یک عمل حقوقی بوده، نه واقعه حقوقی که بیش‌تر جنبه انشایی و ترکیبی دارد و به‌وسیله مرجع یا نهاد معتبر قانون‌گذاری انجام می‌گردد. در کدیفیکیشن هیچ چیزی اصلاح یا تعدیل نمی‌شود یا حکمی تغییر نمی‌کند، بلکه هدف این است تا همین حکمی که در نظم حقوقی یا عرفی و یا به صورت احکام شرعی و قواعد فقهی مختلف فیه وجود دارد را به قانون اساسی جامع که مورد توافق اکثریت مردم باشد، منتقل کنیم. با این وضع پرسشی مطرح می‌گردد: «الزامات طراحی و ضرورت تدوین قانون اساسی در افغانستان با چه مسایل و چالش‌هایی روبه‌روست؟». قانون اساسی به‌عنوان نرم افزار حکمرانی ضرورت اساسی است و مستلزم اصول تدوین و  فزایند خاص خود می‌باشد. این بازتعریف مصداق بارز حقوق اساسی و قانون اساسی کشورهای اسلامی می‌باشد و این‌که با نظام حقوقی مدرن چقدر تشابه و تفارق دارد یک بحث جداگانه است. زیرا ما در کشورهای اسلامی اغلب با دو نظام حقوقی و قوانین اساسی مواجه هستیم؛ یکی، نظام حقوقی اسلام است که برگرفته از احکام شرعی و قواعد فقه اسلامی می‌باشد و دومی، نظام حقوقی مدرن و قوانین مکتوب است که یکی مبنا و منشاء الاهی دارد و دیگری اراده انسان در آن حاکم است. بنابراین، مقاله‌ حاضر با درنظرداشت حساسیت‌ها و نگاه ایدیولوژیک به کلمه قانون در افغانستان تلاش دارد هر دو نگاه را در قالب یک بحث مطروحه پیشکش کند. نوع تحقیق کاربردی، روش تحقیق توصیفی – تحلیلی و با جمع‌آوری منابع به شکل کتابخانه‌ای انجام گرفته است. نتایج تحقیق نشان می‌دهد که اصولاً کشورهای اسلامی مستقل امروز برخاسته از مفهوم مدرن دولت – ملت و کشورند، در محتوای نظام‌های سیاسی و حقوقی آن‌ها بسیاری از مولفه‌های مدرن نقش‌آفرینی می‌کند و بر این اساس درنظرگرفتن الزامات طراحی با رعایت اصول حقوقی‌، غیرحقوقی‌ و ضرورت تدوین قانون اساسی در کنار این کشورها از نیازهای جدی افغانستان هم است. جامعه‌ افغانستان با درنظرداشت تنوع و تکثر نیازمند یک قانون اساسی مورد قبول ملت و دولت است و گریز از آن امکان‌ناپذیر می‌باشد.

  کلیدواژه‌گان: ضرورت تدوین قانون اساسی، الزامات و اصول طراحی، مملکت‌داری و حکمرانی، نظم و امنیت، افغانستان.

۱- مقدمه

افغانستان به‌عنوان یک جغرافیای با تاریخ پیچیده‌ سیاسی و اجتماعی، نیازمند یک چارچوب حقوقی و قانون اساسی مستحکم است که بتواند اساس‌گذار قرارداد اجتماعی نوین، دولت، ساختار سیاسی، نظام حقوقی پایدار، حقوق بشر، حاکمیت قانون و نظم عمومی باشد. تدوین و الزامات طراحی یک قانون اساسی کارآمد و مورد توافق اقشار مختلف جامعه می‌تواند به‌عنوان یکی از عوامل کلیدی در ایجاد ثبات، جلوگیری از فروپاشی‌های متعدد، حل مشکلات سیاسی و اجتماعی و تقویت نهادهای دولتی عمل کند. با توجه به بحران‌های تاریخی و متعدد افغانستان، که شامل جنگ‌های داخلی، تغییرات مکرر رژیم‌ها و فقدان ثبات سیاسی بوده است، کشور نیاز به یک قانون اساسی جامع، کارآمد و بومی دارد که به وضوح الزامات و اصول حقوقی، ضرورت‌ تدوین، آزادی‌ها و مسوولیت‌های دولت و شهروندان را تعیین کند. بدون چنین قانون اساسی، نهادهای دولتی به‌ویژه قوه مقننه، قضاییه و اجراییه قادر نخواهند بود به‌طور مؤثر عمل کنند و این منجر به ضعف و ناپایداری در سیستم حکومتی و تداوم نظام‌ها خواهد شد. الزامات طراحی قانون اساسی افغانستان شامل توجه به اصول دموکراسی، حقوق بشر، عدالت اجتماعی، وفاق ملی و احترام به تنوع فرهنگی، قومی و … است. همچنین، باید به‌طور خاص نیازهای امنیتی و اجتماعی کشور، که در نتیجه‌ منازعات و بحران‌ها شکل گرفته‌اند، در نظر گرفته شود. ضرورت تدوین یک قانون اساسی بومی و کارآمد می‌تواند به‌عنوان ابزار اصلی در تحقق صلح، کاهش افراطیت مذهبی، منازعات داخلی و خارجی، همبسته‌گی و عدالت اجتماعی و توسعه پایدار در افغانستان عمل کند. ضرورت تدوین این قانون به‌ویژه در شرایط کنونی (امارت طالبانی) یا در ورای آن اگر ممکن باشد و افغانستان که با چالش‌های گوناگون داخلی و بین‌المللی مواجه است، بیش از پیش محسوس است. اگر این قانون اساسی حتا در پساطالبان مطرح باشد، باز هم این الزامات و ضرورت تدوین از نیازهای اصلی ماست، زیرا قوانین اساسی قبلی ما هیچ کدام دارای اصول و الزامات حقوقی و غیر حقوقی مثل مسایل ژئوپلیتیک و … نبود. یکی از دلایل اصلی تعدد و تکرار قوانین اساسی افغانستان در سده معاصر غیبت همین الزامات کارکردی بود. یک قانون اساسی مطلوب و کارآمد می‌تواند به‌عنوان رکن اصلی در حل منازعات، برقراری عدالت، مشارکت سیاسی، توزیع عادلانه قدرت سیاسی، تعریف مدل خاص غیرمتمرکزسازی ساختار قدرت سیاسی، توسعه فرهنگی، سیاسی، تعامل با جهان، حفظ هویت‌های قومی و ملی، حفظ ارزش‌ها و فراهم آوردن بستر مناسب برای رشد و پیشرفت و در نهایت تداوم نظام سیاسی و نظام حقوقی کشور باشد. در میان ۵۷ کشور اسلامی که سه کشور (موریتانی، پاکستان و ایران) با پسوند «اسلامی»اند، همه دارای قانون اساسی می‌باشند، به استثنای افغانستان و مردمان آن که در بی‌دولتی و در خلاء ‌قوانین وضعی، به‌ویژه در خلاء قانون اساسی، به‌سر می‌برند. بنابراین، این تحقیق به تحلیل مسایل، چالش‌ها و الزامات طراحی یک قانون اساسی کارآمد برای افغانستان و ضرورت تدوین آن می‌پردازد.

۲- بیان مساله

‏وقتی از الزامات قانون اساسی به‌شکل عام سخن می‌گوییم، هدف اصول کلیدی حقوقی و غیرحقوقی مانند عوامل ژئوپلیتیک (شامل تاثیرات جغرافیایی، قومیت، سیاست‌های منطقه‌ای، نفوذ کشورهای همسایه و قدرت‌های جهانی، منابع طبیعی، منابع اقتصادی و…) در طراحی و نگارش قانون اساسی حال یا آینده افغانستان مدنظر است. اگر از الزامات حقوقی تدوین و طراحی قانون اساسی سخن می‌گوییم، منظور اصول حقوقی در تدوین قانون اساسی است و مدنظر این مقاله همین مورد دوم می‌باشد. قوانین اساسی در دنیا براساس چهار رویکرد آزادی‌گرایانه، عدالت‌محور، اقتدارگرایانه و مذهبی تدوین و طراحی می‌شوند که هر کدام این رویکردها الزامات و اصول مخصوص خود را دارد. ماهیت قانون اساسی هم در عصر جدید یا حقوقی است و یا سیاسی. اساساً قانون اساسی به مثابه نرم افزار حکمرانی یا قواعد مملکت‌داری در راس هرم مجموعه قوانین (قانون اساسی، قوانین عادی و ارگانیک) و نظام حقوقی یک کشور قرار دارد. قانون اساسی در واقع یک چارچوب حقوقی برای به تله و دام انداختن و مهار قدرت سیاسی و حاکمان سر اقتدار است. برای قانون اساسی چهار کارکرد کلی می‌توان در نظر گرفت: «تنظیم قدرت، محدودسازی قدرت، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم و محدودسازی آن که در یک حالت دیگر که رعایت این حقوق و آزادی‌های مردم باعث ضایع شدن حقوق دیگران نشود». در ضمن خیلی‌ها میان قانون اساسی و حقوق تفکیک قایل نمی‌شوند. اگر دانش حقوق را به مثابه‌ نظام حاکم بر رفتار جامعه‌ انسانی تلقی کنیم، قانون به مثابه مجموعه قواعد و مقررات الزام‌آور حاکم بر زنده‌گی اجتماعی افراد به منظور دستیابی به عدالت اجتماعی و برقراری نظم و امنیت و در واقع یکی از جزیره‌های کوچک یا بخش ناچیزی از یک مجمع‌الجزایری به‌نام دانش حقوق است. منظور از حقوق در این خوانش حقوق نوعی یا همان Law است نه Rights که مفاهیم و مقوله‌های حقوق بشری را افاده نمی‌کند؛ مانند حق حیات، حق مسکن و سایر حق‌های دیگر که به آن‌ها حقوق شخصی نیز می‌گویند و منظور همان  Rightsاست (گرجی، ۲۰۱۱: ۱۴).

الزامات حقوقی نگارش و طراحی قانون اساسی یکی از نظریه‌های جدید در حقوق اساسی مدرن است. در ادبیات حقوق اساسی از طراحی، مهندسی یا معماری قانون اساسی نیز استفاده کرده‌اند. معادل این واژه در انگلیسی constitutional design / engineering و در عربی المتطلبات الدستوریه و القانونیه بیش‌تر کاربرد دارد (Congleton, ۲۰۰۶: ۳۲). ریشه مباحث طراحی قانون اساسی بسیار قدیمی است و شاید به تسامح بتوان گفت که نخستین بار با ارسطو آغاز شد. ارسطو در تحقیقات خود درباره ۱۵۸ دولت‌شهر یونان در جهان قدیم و قانون اساسی آن‌ها (که تنها اصول حکومت آتن به دست ما رسیده است) به دنبال آن بود که بهترین قانون اساسی کدام است و چه ویژه‌گی‌هایی باید داشته باشد. البته همان‌گونه که می‌دانیم، فهم ارسطو از این مفهوم به معنای مدرن نبود و بیش‌تر شکلِ حکومت را در نظر داشت. ولی در معنای مدرن این موضوع با پیدایش قانون اساسی فرانسه و امریکا در عصر جدید به وجود آمد. اصطلاح طراحی قانون اساسی اولین بار وقتی مطرح شد که وزیر خارجه فرانسه از بنجامین فرانکلین، یکی از مردان مهم انقلاب امریکا، خواست یک آنتروپولوژی از قانون اساسی امریکا یا به تعبیری شرحی از انسان‌شناسی قانون اساسی طراحی کند. با این حال، طراحی قانون اساسی به‌عنوان بحث مستقل در محافل اکادمیک، نسبتاً رویکرد و جنبش جدید است و از دهه  ۱۹۸۰ شروع شده است. بعد از این عصر، حقوق‌دانان بزرگی شروع به نوشتن در این حوزه کرده‌اند. افرادی مانند جان إلستر، هُولِمز و سنشتاین به این جنبش و حرکت سرعت زیادی بخشیدند (مرادخانی، ۲۰۲۲: ۱۷). ضرورت‌های پرداختن به این موضوع دلایل متعدد دارد. زیرا نوشتن قانون اساسی را باید یک علم و هنر دانست که دارای اصول، مبانی، مسایل، دشواری‌ها و تکنیک‌های خاصی است که بسیار متفاوت از آن می‌باشد که صرفاً خواسته‌ها و امیال خود را در این سند و قالب بدون توجه به الزامات طراحی آن بیاوریم. در بسیاری از کشورها نویسنده‌گان قانون اساسی بدون توجه به معیارها، اصول و مبانی طراحی به نوشتن آن اقدام کرده‌اند و بعدها در عمل به ناکارآمدی آن پی برده‌اند. هنگامی که ندانیم از قانون اساسی چه انتظاری باید داشته باشیم و چگونه باید آن را طراحی کنیم، ممکن است تعارضات و ناهماهنگی‌های زیادی در آن به وجود بیاید. البته تا زمانی که طراحی قانون اساسی به درستی صورت نگیرد، نمی‌توان انتظار داشت که با راهکارهای موقتی بتوان گرهی از مشکلات یک جامعه متکثر را گشود. در نظریه‌های حقوق اساسی از جمله الزامات حقوقی در طراحی و نگارش قانون اساسی بسیارند و غیبت حقوق‌دانان به‌ویژه حقوق عمومی و حقوق اساسی در این مباحث به نحو جدی احساس می‌شود. هرچند قانون اساسی ۱۳۸۲ افغانستان نزد بسیاری از حقوق‌دانان و اهل دانش حقوقی یک قانون اساسی بهشتی در منطقه یاد می‌شود و خیلی‌های دیگر ذوق‌زده توصیف می‌کنند، در حالی ‌که این‌طور نیست. چون قانون اساسی پسابن افغانستان هم به لحاظ منطقی هیچ سنخیت و مطابقتی با زمینه و زمانه افغانستان نداشت و هم به صراحت وحدت در کسوت خشونت را طراحی کرده بودند. تدوین قانون اساسی برای هر کشوری، به‌ویژه در شرایط فعلی افغانستان که طالبان حاکمند و یا پس از آن، به‌خاطر تبدیل نشدن کشور به لانه‌ تروریسم، عدم رشد افراطیت‌گرایی، جلوگیری از بحران‌های متعدد که کشور در آن غوطه‌ور است، مشارکت سیاسی، استقرار عدالت و نظم پایدار، برقراری ثبات و تداوم سیاسی، تضمین حقوق بشر و آزادی‌های فردی و جمعی، تقویت وحدت ملی، حفظ ارزش‌ها، جلوگیری از تجزیه، پاسخ‌گویی دولت به مردم، حفظ استقلال و حاکمیت ملی، ایجاد یک سیستم حقوقی پایدار و سازگاری با تحولات بین‌المللی، دارای اهمیت و ضرورت‌ زیادی است. در فرجام برای این‌که بتوانیم قانون اساسی را از دیگر قوانین متمایز کنیم باید معیارها و اصولی را در طراحی و نگارش آن مطرح کنیم. به‌ویژه طراحی قانون اساسی مطالعه بین رشته‌ای و وام گرفته از مطالعات تطبیقی در جامعه‌شناسی است و می‌توان آن را زیرمجموعه جامعه‌شناسی حقوق یا به‌طور خاص جامعه‌شناسی حقوق عمومی قرار داد. همچنان طراحی قانون اساسی تنها به توصیف نهادهای سیاسی جوامع نمی‌پردازد، بلکه به شیوه‌های گوناگون همچون مسایل اقتصادی، اجتماعی، مسایل سیاست خارجی، تامین روابط بین‌المللی، سرحدات و مباحث تطبیقی معیارهای تجویزی جهت تغییر و یا ایجاد نهادها ارایه می‌کند. از این جهت، تحقیق ذیل تلاش می‌کند تا به مسایل فوق پاسخ‌های حداقل نظری ارایه کند.

۳- مفهوم و ریشه‌های قانون و قانون اساسی

کلمه قانون و مفهوم قانون اساسی باهم نزدیک و در عین حال مترادف هم نیستند و نیاز به تفکیک دارند. کلمه قانون در لغت به معنای رسم، قاعده و آیین است و ریشه‌ آن یونانی است که از راه زبان سریانی وارد زبان عربی شده است. بدون شک می‌توان سابقه قانون به این معنا را به اندازه قدمت زنده‌گی بشر دانست، زیرا انسان‌ها برای زنده‌گی جمعی نیازمند قواعدی بوده‌اند، چنانچه نخستین متون قانونی پیدا شده مربوط به ۳۰۰۰ سال قبل از میلاد در بین‌النهرین است. یکی دیگر از معروف‌ترین نمونه‌ها مربوط به سال‌های ۵۲۹ تا ۵۳۴ میلادی است که امپراتور روم شرقی دست به جمع‌آوری قوانین زد. قانون را در معنای عام، «مجموعه قواعدی دانسته‌اند که حاکم بر یک جامعه انسانی است و رفتار انسان را تنظیم می‌کند». قانون در معنای خاص «مجموعه دستوراتی است که از سوی نهادها اجرا می‌شوند و میانجی بین مردم و دولتند». از کلمه قانون در طول سده‌های مختلف برداشت‌های مختلف شده است. از این میان، می‌توان سه دوران مهم را در تحول مفهوم قانون در سنت غربی شناسایی کرد که عبارتند از دوران یونان و روم، دوران تسلط مسیحیت و سده‌های میانه و دوران مدرن می‌باشد (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۵۹-۲۶۰). ویژه‌گی‌های قانون به دو دسته ذاتی و عرضی قابل دسته‌بندی‌اند. خصوصیات ذاتی قانون عبارتند از الزام‌آور بودن، عام و غیرشخصی بودن، امری بودن، علنی بودن، واضح بودن، معطوف به آینده بودن، مفید قطعیت بودن و تصویب آن توسط مرجع ذی‌صلاح که غالباً در کشورهای دموکراتیک به آن در ادبیات حقوقی مجلس موسسان یا قوه موسس خطاب می‌کنند. خاصیت ویژه‌گی‌های ذاتی قانون در واقع کف نظام حقوقی یک کشور را تشکیل می‌دهد و دارای اهمیت ویژه است. ولی ویژه‌گی‌های عرضی که تکمیلی و مطلوب بودن قانون می‌باشد، عبارتند از پاسخ‌گو بودن به نیازهای یک جامعه، انعکاس نظر اکثریت مردم، تامین منافع عامه، منطبق با اخلاق و مذهب مردم، معطوف به عدالت بودن، شهروندمحور بودن، مستمر بودن، کارآمدی و قابل تطبیق بودن است (همان، ۲۷۶-۲۷۷).

ریشه قانون اساسی نیز چون بسیاری از مفاهیم مدرن به یونان بازمی‌گردد که در طول تاریخ معناهای متفاوت داشته است. در یونان ارسطو قانون اساسی مفهوم توصیفی داشت و به کل ساختار دولت‌شهر اشاره می‌کرد، اما در اندیشه رومیان قانون بنیادین به اقدامات قانون‌گذاری امپراتوری اشاره می‌کرد و مترادف با واژه فرمان بود. قانون اساسی به دو مفهوم مضیق و موسع تعریف شده است. در برداشت موسّع، قانون اساسی «مجموعه‌ای از اسناد است که عملکرد ارگان‌های دولت را تعیین می‌کند و در معنای وسیع قواعد نوشته‌شده یا نانوشته‌شده‌ است که اعمال نهادهای حکومت را مشخص می‌کند. در برداشت مضیق، قانون اساسی «مجموعه‌ای از اسناد است که عملکرد ارگان‌های دولت را تعیین می‌کند»، ولی قانون اساسی در معنای جدیدش سندی است که مردم نقش عمده‌ای در تصویب آن بازی می‌کنند و از طریق آن قدرت کشور و نهادهای آن شکل می‌گیرند و تنظیم می‌شوند (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۰۱). قانون اساسی فقط قانون برتر نیست، بلکه برترین قانون است و در حقیقت قانون اساسی مبنایی برای تدوین و طراحی دیگر قوانین عادی می‌باشد. همچنین قانون اساسی یک تعریف توصیفی هم دارد که عبارت است از: «یک سند مدون است که کلیه اصول و قواعد مربوط به توزیع قدرت سیاسی، تنظیم قوا، تنظیم روابط قوای سه‌گانه و تعیین حقوق فردی و اجتماعی، آمال و آرزوهایی را که باید تحقق یابند در بر می‌گیرد، و علاوه‌ بر این، برای تنظیم روابط قوا با همدیگر، مردم به صورت مدون جمع می‌شوند. این تعریف مصداق بارز قانون اساسی ۱۳۸۲ افغانستان است. برای این چنین مساله‌ای دارای اهمیت می‌باشد که در قانون اساسی بعدی متوجه شویم تا با چه رویکردی قانون اساسی ما طراحی و تدوین شود. این رویکرد در چهار محور محل تامل است: قانون اساسی آزادی‌گرایانه، عدالت‌محور، اقتدارگرایانه و مذهبی، و احتمال این‌که ترکیبی از این چهار رویکرد باشد، می‌توان آن را یک قانون اساسی دموکراتیک تلقی کرد. ماهیت قانون اساسی بعدی هم روشن باشد، این‌که ماهیت قانون اساسی بعدی ماهیت حقوقی داشته باشد یا سیاسی، و این موضوع از الزامات و مهم‌ترین مساله در طراحی قانون اساسی بعدی است (پناهی‌شهری، ۲۰۲۲: ۱۲).

۴- نسبت قانون اساسی با الزامات حقوقی و طراحی آن

طبق یکی از نظریه‌ها، قانون اساسی چهار دوره را حداقل در سه قرن اخیر طی کرده است: دوره اول انقلاب امریکا، فرانسه و لهستان است که پس از انقلاب‌های دموکراتیک قرن هجدهم شکل گرفت؛ دوره دوم جنبش‌های مشروطه‌خواهی و حکومت‌های مشروطه سلطنتی، مانند عثمانی در اواخر سده نوزدهم است؛ دوره سوم قانون اساسی مبتنی بر ایدیولوژی است که با روسیه و جنگ جهانی دوم شروع شد که تفکر خاصی مبنای قانون اساسی شد، در حالی‌ که قانون اساسی نظام پایه‌ای برای تثبیت حکومت قانون و تعیین حدود اختیارات شعبه‌های مختلف دولت و مردم است؛ دوره چهارم عصر جهانی شدن و فروپاشی کمونیسم است که اهمیت یافتن دوباره قانون‌اساسی‌گرایی است. با درنظرداشت این دوره‌ها، طراحی قانون اساسی در قطار دوره چهارم قرار می‌گیرد (Adsera, ۲۰۰۴: ۴۳). طراحی مفهوم در حال تکامل و تغییر است و کاملاً با مفهوم قانون اساسی گِره خورده است. ازاین‌رو، هرچه مفهوم قانون اساسی تطور و تغییر می‌یابد، طراحی نیز با آن دچار دگرگونی می‌شود. طراحی قانون اساسی در کنار موضوعاتی مانند انتخابات عمومی، محدودیت دوره‌ها، تفکیک قوا، فدرالیسم و عدم تمرکز بخشی از اصول مشروطیت است. ازاین‌رو، تمام تلاش‌ها در راستای طراحی قانون اساسی، برای محدود کردن حکومت‌های لجام‌گسیخته است. در کتاب‌های حقوق اساسی نیز اغلب به تعریف قانون اساسی و به دو گونه‌ شکلی و ماهوی آن اشاره می‌شود و این‌که قانون اساسی از سه بخش حقوق بنیادین، نهادهای سیاسی و ارزش‌ها تشکیل می‌شود. گاه نیز در برخی از نوشته‌های محققان به موضوعات مرتبط با طراحی – البته بدون اشاره مستقیم به طراحی قانون اساسی – پرداخته‌اند. اگرچه این اشاره‌های کوتاه به بحث طراحی قانون اساسی مرتبط و با هم نسبت‌هایی دارند. با درنظرداشت مطالب فوق باید بگوییم که در طراحی و نگارش قانون اساسی به‌ویژه در افغانستان اصول ذیل در نظر گرفته شود که از آن به نسبت قانون اساسی با الزامات حقوقی و طراحی آن یاد می‌کنیم. رابطه بین مجریه و مقننه در قانون اساسی باید مشخص شده باشد، قوه قضاییه باید مستقل باشد، مهار و توازن در قانون اساسی باید به‌گونه‌ای باشد که مهار قوا به‌صورت افقی باشد و توازن قدرت بین قوا نیز وجود داشته باشد، حاکمیت مردم در آن‌ها درج شده باشد و شهروندان نقش مهمی در آن بازی کنند. مثل سایر قوانین اساسی کشورها، یک بخش اصلی قانون اساسی هم به لحاظ ساختاری ارتباط دارد. قوانین اساسی برای تاسیس ساختار قانونی و سیاسی نهادهای حکومتی تلاش می‌کنند، ارگان‌های دولت را تنظیم کرده و ریشه‌هایی برای قانون‌گذاری آینده تعیین و قدرت را تنظیم و بیلانس می‌کنند. اغلب دارای متن مشخص و نوشته‌شده هستند، ابزارهایی برای تصمیم‌های قضایی و قانونی آینده فراهم می‌کنند، حقوق افراد در آن‌ها لحاظ می‌شود و شروع دوران جدیدند. نگارش و طراحی قانون اساسی از منظر حقوقی سبب می‌شود تا حدود زیادی از مشکلاتی مانند نقض خود، تعارض اصول با همدیگر، ضعف نهادهای سیاسی، غیر قابل اجرا بودن و به‌خصوص عدم موجودیت نهادهای صیانت‌کننده مثل شورای قانون اساسی فرانسه، فاصله بگیرد. در ضمن طراحی و نگارش قانون اساسی نمی‌تواند حرف آخر باشد، زیرا بسیاری از مشکلات مانند رابطه قوای ثلاثه مونتسکیو با همدیگر، نهادهای موازی موجود در قانون اساسی و نفوذ بازی‌گران سیاسی در عمل و هنگام اجرا مشخص می‌شوند. ازاین‌رو، طراحی قانون اساسی را نباید نقطه پایان شکل دادن به قانون اساسی دانست. برخی از قوانین اساسی در درون خویش نهادها یا مسیرهایی را برای حل بحران‌ها و مسایل پیش‌بینی نشده باقی می‌گذارند تا کم‌تر نیاز به اصلاح و تغییر قانون اساسی باشد و برخی دیگر با اصلاح قانون اساسی مسایل پیش‌آمده را حل می‌کنند. از این جهت، بحث نسبت قانون با طراحی و الزامات آن ارتباط ناگسستنی دارد (محمودی، ۲۰۱۸: ۱۶).

۵- موارد الزامات و اصول طراحی قانون اساسی در افغانستان

یک قانون اساسی مدرن و دموکراتیک قطعاً این اصول و الزامات را که معنای واقعی طراحی قانون اساسی را بازگو می‌کند، باید در خود داشته باشد. این اصول قرار ذیلند: الزامات ژئوپلیتیک قانون اساسی، رعایت مبانی اسلام و فقه اسلامی، تطابق اسلام با اصول دموکراسی، توجه به تکثر قومی و مذهبی، تضمین حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی، استقرار عدالت اجتماعی و حقوق شهروندمحور، توزیع عادلانه‌ قدرت و ثروت، مشارکت گسترده مردم و گروه‌های مختلف در تدوین قانون اساسی، حاکمیت قانون و استقلال نهادهای دولتی، تضمین حقوق اقلیت‌ها، هم‌گرایی و هم‌زیستی مسالمت‌آمیز، طراحی مناسب ساختار دولتی، تفکیک قوا و کنترل قدرت، قانون اساسی باید قدرت سیاسی را محدود کند، در قانون اساسی باید مکانیسم‌های تحدیدکننده متکثر باشند، قانون اساسی قدرت را میان قوا تقسیم و توازن آن‌ها را رعایت کند، قانون اساسی فرض این‌که حاکم معصوم و عاری از خطا و استبداد است را باید منتفی بداند، قدرت میان قوا به شکل عقلانی و منطقی توزیع شود و احتمال این‌که این قدرت فساد بیاورد زیاد است (قدرت فساد می‌آورد و قدرت مطلق فساد مطلق است)، ضمانت اجراهای قانون اساسی باید قویاً رعایت شود و قوه قضاییه و پلیس باید مستقل باشد، در لحظه‌ تاسیس قانون اساسی به‌صورت جمعی به وضعیت و خواست بومی جامعه توجه شود، قانون اساسی حالت تقدس نداشته باشد، چون اجتماع پویاست و قانون اساسی باید در حال تغییر باشد، قانون اساسی نظم و امنیت را تضمین و تداوم ببخشد، قانون اساسی به شکل یک بیانیه سیاسی نباشد، قانون اساسی فرمان و حکم هیچ فرد خاص نباشد، قانون اساسی باید اطاعت مطلق را نفی و آزادی را تضمین کند، رویکرد قانون اساسی باید عدالت‌محور و مساوات‌طلب باشد و سعی کند به زنده‌گی رونق ببخشد، در قانون اساسی ماده‌هایی گنجانیده شود که از اساس بحران و شورش را نفی کند، هنجارها باید قدرت تحدید مردم و حاکم را در راستای نفی تعارض منافع مهار کنند، قانون اساسی اصل مسوولیت و پاسخ‌گویی را برای حاکمان ملزم کند و باید میان آن‌ها تناسب وجود داشته باشد (مرادخانی، ۲۰۲۲: ۱۹-۲۰).

۶- نسبت احکام شرعی، فقه اسلامی و قانون اساسی

فقه در تاریخ اسلام جایگاه مهمی دارد و چنان‌که گفته‌اند فهم اسلام بدون فهم فقه غیرممکن است و تمدن اسلامی را تمدن فقه‌محور نیز دانسته‌اند. فقه اسلامی نمونه‌ای از یک نظام حقوقی است که به‌وسیله افراد متخصص غیر حکومتی پا به عرصه وجود گذاشت و فقیهان بزرگ در آن نقش قانون‌گذار را داشتند. کتاب‌های فقهی در جوامع اسلامی به همان اندازه قانون و قانون اساسی در سایر کشور‌های دموکراتیک معتبرند. ولی جدال هم در این زمینه میان فقها و روشن‌فکران مسلمان کم نیست. هم‌پوشانی‌ها و نسبت فقه، شریعت و قانون اساسی مهم‌ترین مساله جهان اسلام، به‌ویژه افغانستان، است؛ به‌خصوص بعد از روی کار آمدن حاکمیت طالبان و استدلال‌های فقهی و شرعی در تمام امور خصوصی و عمومی افراد جامعه. حالا توضیح این‌که مفهوم قانون و قانون اساسی با مفاهیمی چون شریعت، فقه، احکام شرعی، فتوا و موارد دیگر تشابهاتی دارند گاهی باعث شده است تا برخی آن‌ها را عین هم بدانند. از سوی دیگر، نسبت حقوق، قانون و قانون اساسی با فقه و شریعت نیز اصلی‌ترین مساله در حقوق اساسی افغانستان است که از جنبش مشروطیت به‌عنوان یک مساله‌ بنیادین یاد شده و به گفته یکی از محققان، بعد از گذشت بیش از یک سده هنوز مساله اصلی ماست و اگر نظریه‌پردازی دقیق و تفکیک اساسی میان این مفاهیم صورت نگیرد، ممکن دهه‌ها این معضل بی‌قانونی باقی بماند و خلاء قانون و قانون اساسی ممکن است برای عام مردم فاجعه‌بار باشد. با آن‌که یک جدال همیشه میان حقوق‌دانان و فقهای کشورهای اسلامی وجود داشته و هر دو مفهوم را در جهان اسلام و در نظام حقوقی‌شان یکسان می‌پندارند و با تسامح گفته می‌توانیم فقه و حقوق در کشورهای اسلامی به قانون اساسی تبدیل شده و نسبت این هر دو را کسی انکار کرده نمی‌تواند و بعضاً به اختلاف نیز تبدیل گردیده است (غفاری، ۲۰۱۲: ۱۵-۱۶). از همین‌جاست که سخنگوی طالبان بسیار عامدانه می‌گوید: نبود قانون اساسی خلاء بی‌قانونی را ایجاد نکرده است. یعنی منظورشان این است که قانون ما همان احکام شرعی و فقه اسلامی مدل حنفی اهل سنت است که تمام ادارات حکومتی و قضایی به آن‌ها استناد می‌کنند و پس نیازی به قانون اساسی مدون شبیه قانون اساسی کشورهای غربی و دیگر کشورهای اسلامی نیست.

میان این مفاهیم هم‌مرز تشابه و تفارقی نیز وجود دارد. به‌طور مثال، شریعت به «مجموعه مقرراتی گفته شده است که مسلمانان زنده‌گی خود را بر مبنای آن تنظیم می‌کنند و در معنای عام مترادف با دین است و شامل مسایل اعتقادی، اخلاقی، عبادات و معاملات می‌شود». برخی اندیش‌مندان اسلامی میان فقه و شریعت هم فرق گذاشته‌اند و احکام فقه را مربوط به حوزه «ما لا نص فیه» می‌دانند، ولی شریعت شامل سه بخش احکام اعتقادی، اخلاقی و عملی است که فقه احکام عملی آن است. اما فقه در لغت به معنای فهم و دانایی است و در اصطلاح، معناهای گوناگونی دارد. در اصطلاح فقیهان، فقه با عبارت‌های مختلفی تعریف شده که از میان آن‌ها عبارت «علم به احکام فرعی شرعی از ادله تفصیلی» شهرت وافر دارد. یعنی فقه، دانش به‌دست آوردن احکام شرعی فرعی به‌وسیله روش‌های معینی از منابع فقه است. از سوی دیگر، میان حقوق به‌عنوان مجموعه هنجاری که الزام آن از قدرت حاکم و در نظام‌های مردم‌سالار از عامه انسان‌های ساکن در آن سرزمین منشاء و ریشه می‌گیرد، با قانون اساسی به‌عنوان یکی از مولفه‌های حقوق از یک طرف و فقه از طرف دیگر تفاوت‌ها و البته نسبت‌هایی وجود دارد. موضوع فقه عبارت است از افعال مکلفان و هدف فقه علاوه بر پرورش روح انسان در سایه تامین دنیا و آخرت، اصلاح فرد و جامعه و ایجاد عدالت اجتماعی و حفظ حقوق امت اسلام است. در حالی‌ که قانون اساسی مجموعه‌ای از قواعد و احکام‌ الزام‌آور رفتاری دارای ضمانت اجرای بیرونی مبنی بر انگاره‌های واقع‌گرایی است و داعیه تنظیم روابط اجتماعی را دارد که در آن قدرت قوای ثلاثه دولت تنظیم و تحدید، و حقوق و آزادی‌های مردم تضمین و محدود می‌گردد (غمامی، ۲۰۲۳: ۱۸-۱۹)‌. بنابراین، کوشش برای نشاندن قانون الاهی به‌جای قوانین موضوعه در افغانستان باعث نزاع بین ضرورت حقوقی – سیاسی و دینی شده است و این مناقشه‌ای بوده که طی دو قرن اخیر در کشورهای اسلامی به‌ویژه یک سده پسین در افغانستان تداوم داشته است. به‌خصوص با تسلط دوباره طالبان بر افغانستان، این مساله مجدداً اوج گرفته است و حتا طالبان تمام قوانین وضعی و نظام حقوقی کشور را در مقابل فقه و شریعت تحریم و لغو کرده‌اند. این نزاع نه تنها کاهش نمی‌یابد، بلکه با تسلط جریان‌های اسلام افراطی شدیدتر نیز می‌شود.

چهار دیدگاه غالباً در محوریت نسبت احکام شرعی با قوانین وضعی وجود داشت که آن را بررسی کردیم:

در محوریت نسبت احکام شرعی با قوانین وضعی چهار دیدگاه وجود دارد که عبارتند از: نفی و طرد هرگونه ارتباط میان احکام شرعی و قانون‌گذاری وضعی یا همان نگاه سکولاریستی و بی‌طرفی دولت در امور ادیان؛ دخالت حداقلی شریعت در تقنین مثل احوال شخصیه، حقوق مدنی و برخی مسایل دیگر؛ تاکید ابتنای قانون‌گذاری براساس شریعت اسلام مثل مفاد ماده سوم قانون اساسی جمهوریت که مقرر داشت: در افغانستان هیچ قانونی نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد؛ و ضرورت تقنین براساس شریعت و لزوم تاسیس ساختار حکومت‌داری. سوالاتی که در این باب می‌توان طرح بحث کرد چنین است: الف – نسبت احکام شرعی و قوانین وضعی، نظام قانون‌گذاری و حقوق اساسی کشورهای اسلامی چگونه است؟ ب – آیا احکام شرعی و قوانین وضعی می‌توانند در قالب قوانین وضعی بیایند؟ (غفاری، ۲۰۱۲: ۲۱). ج – بررسی دیدگاه‌های چهارگانه در محوریت نسبت احکام شرعی و قوانین وضعی. د – آیا در تفکر طالبان ظرفیت تقنین و تبدیل شریعت به قوانین وضعی از جمله تدوین قانون اساسی وجود دارد؟ ی – اصولاً کشورهای اسلامی مستقل امروز برخاسته از مفهوم مدرن دولت – ملت و کشورند، در محتوای نظام‌های سیاسی و حقوقی آن‌ها بسیاری از مولفه‌های مدرن نقش‌آفرینی می‌کند. از پنجم هجری تا فروپاشی خلافت عثمانی مبتنی بر نظریه خلافت، سه روش و شیوه‌ مشروع (استخلاف، شورای اهل حل و عقد، و نظریه تغلب ابن فراء) بر استقرار حاکم و انعقاد امر خلافت کارکرد داشته و در غیر آن در این دوره طولانی و تاریخی هیچ مدل و ساختار مشخص مبتنی بر عقلانیت و تجارب بشری شکل نگرفت (محمودی، ۲۰۱۸: ۳۲). و این خلاء از کجا منشاء می‌گیرد و اگر احکام شرعی در چارچوب قوانین وضعی و یک الگوی مشخص ترسیم و بازتعریف شود، چه تعارض و تضادی با مبانی اسلام دارد؟ پاسخ به این سوالات ممکن است صدها ورق را پر کند و از توان مقاله و حوصله‌ نویسنده خارج است. در این قسمت دو نگاه را می‌توان مطرح کرد که در رابطه به نسبت فقه اسلام، احکام شرعی و قانون اساسی با درنظرداشت چهار الگوی فوق است. یک طیف طرف‌دار جامعیت و حقانیت اسلامند و نگاه آن‌ها به مسایلی چون نسبت احکام شرع با قوانین وضعی بشری زیاد منطقی نیست. اما طیف مقابل طرف‌دار تفکیک اسلام از سیاست هستند و بی‌طرفی حکومت‌ها را در امور ادیان و مذاهب اعلام می‌کنند. همچنین تلاش دارند که نظام سیاسی اسلام را با نظام سیاسی مدرن و به‌ویژه در طراحی قوانین مکتوب مدرن از هم جدا کنند. در ضمن، آن‌ها استدلال می‌کنند که فقه ظرفیت توسعه را در عرصه عمومی به‌ویژه حکمرانی و نظام مبتنی بر اصول شهروندمحور ندارد و قواعد فقه آشکارا تبعیض‌آمیز است.

۷- تفاوت‌ها و هم‌پوشانی‌های فقه اسلامی و حقوق مدرن

با درنظرداشت مطالب و نکات فوق، اینک در ذیل به مهم‌ترین وجوه تشابه و تفارق میان فقه اسلامی و حقوق مدرن اشاره خواهد شد که بسیاری از زوایای ناروشن این دو دانش را از هم تفکیک و مشخص می‌کند.

• از لحاظ موضوع: فقه از لحاظ موضوعی، عبارت است از افعال مکلفان و هدف آن پرورش روح انسان در سایه‌ تامین دنیا و آخرت، اصلاح فرد و جامعه و ایجاد عدالت اجتماعی و حفظ حقوق امت اسلامی می‌باشد. حقوق اما، موضوعش روابط اجتماعی انسان‌ها و علاوه بر این احکام غیرالزامی مثل مستحبات و مکروهات است که در این دانش برعکس فقه، جای ندارد. حتا اگر عملی از نظر فقهی ناپسند باشد، ممکن است از نگاه حقوق در حیطه‌ حق‌ها قرار بگیرد.
• از لحاظ هدف: فقه علاوه بر اهداف فوق، آگاهی بر احکام است، ولی هدف حقوق امرِ اختلافی است و مکاتب متعددی در این حوزه شکل گرفته و روش و منابع آن‌ها نیز باهم فرق دارند.
• از لحاظ دسته‌بندی: فقه به چهار بخش عمده تقسیم می‌شود: الف- عبادات، ب- عقود، ج- ایقاعات، د- احکام؛ اما حقوق به‌ویژه از نوع داخلی آن، به ‌دو بخش کلیدی، الف- حقوق خصوصی، ب- حقوق عمومی تقسیم‌بندی می‌شود. در ذیل تقسیمات دانش حقوق را به لحاظ قلمرو سرزمینی تحت «درخت دانش حقوق» می‌آوریم.
• از لحاظ جایگاه در میان علوم: حقوق به‌عنوان یکی از علوم انسانی به تنظیم رفتارهای فردی و جمعی می‌پردازد که ترجمان فرمان حاکم بیان مقاصد خداوند نیست، بلکه بیان اراده اجتماع است. برعکس فقه، دانش حقوق ابزار جامعه مدرن است و وظیفه حکومت این‌ است که روابط افراد را تحت قواعد ثابت قرار داده و اعمال ظاهری آن‌ها را مدنظر قرار دهد. از همه مهم‌تر این‌که شریعت هیچ‌گاه اجباری نیست و نبوده و از قید حاکمان نیز آزاد است؛ اما در برابر حقوق/قانون همه‌گان مکلف به تبعیت‌اند. «۱» (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۸۸)
• از لحاظ روش‌شناسی: حقوق مدرن مبتنی بر سلسله منابع هِرمی هنجارها شکل می‌گیرد و مشتمل بر نظام سیستمی است که نُرم‌ها و هنجارها بنابر اصل سازگاری درونی به یکدیگر وابسته و هم‌بسته‌اند.
• از لحاظ مبنایی و تاریخی: حقوق به دنیای مدرن تعلق دارد؛ اما فقه به عالم سنت تعلق می‌گیرد و حقوق مدرن هم تکلیف‌مدار و هم حق‌مدار است؛ اما فقه مجموعه‌ای از احکام و اوامر و نواهی و عموماً تکلیف‌مدار است و خداوند مُعطی همه چیز به انسان است و وجود و ماهیت وی بالذات و بالاصاله متعلق به اوست.
• از لحاظ پیش‌فرض: حقوق مدرن برخلاف فقه پذیرش عدم تبعیض در قاعده‌گذاری و اعمال قواعد و احکام حقوق است؛ اما فقه دارای ویژه‌گی انحصاری است و نتیجه‌ آن رفتار نابرابر با سایر افرادی است که از منظر مذهبی و جنسیتی متفاوت هستند.
• از لحاظ منشاء: وضع قاعده و قانون، اراده عموم مردم است و حاکمیت مردم شکل‌دهنده‌ قوانین و مقررات است؛ اما قواعد و احکام فقهی دارای منشاء الاهی است.
• حقوق و قانون: همچنین میان حقوق و قانون نیز تشابه و تفاوت‌هایی وجود دارد. اگر دانش حقوق را به مثابه‌ نظام حاکم بر رفتار جامعه انسانی تلقی کنیم، قانون به مثابه قواعد و مقررات الزام‌آور بر زنده‌گی اجتماعی افراد به‌منظور دستیابی به عدالت اجتماعی و برقراری نظم و امنیت، یکی از جزیره‌های کوچک یا بخش کوچکی از مجمع‌الجزایر حقوق است. قانون محصول دانش حقوق است و حقوق به‌عنوان فلسفه قوانین به شمار می‌آید. حقوق در این خوانش حقوق نوعی یا همان Law است نه Rights یا حق‌ها (همان، ۲۸۹). حقوق در واقع یکی از مهم‌ترین علوم در تمدن کنونی جهان به‌حساب می‌آید و باید آن ‌را شناخت، فرا گرفت و مبانی آن‌ را رعایت کرد. در غیر آن بنایی که سالیان دراز بالا رفته در اندک زمانی فرو خواهد ریخت؛ اما به‌عنوان نتیجه‌گیری بحث کلی‌مان از تفاوت‌ها میان فقه و حقوق باید عرض کرد که دانش فقه با تمام مشابهت‌هایی که بن‌مایه‌های حقوق و به‌خصوص در جوامع اسلامی دارد، به حقوق مدرن ربطی ندارد و به‌ گفته یکی از متفکران این حوزه، «فکرِ جمع این دو دانش را به‌رغم اهمیت‌شان در جایگاه خود، باید از ذهن زدود که حقوق همان فقه تحریف شده یا التقاطی است» (پیشین، ۲۹۰).

۸- چالش‌ها و فرصت‌های تدوین قانون اساسی در افغانستان

حداقل دو چالش عمده به لحاظ مبنایی پیش‌روی تدوین و طراحی قانون اساسی در عصر سلطه‌ طالبان بر افغانستان وجود دارد: الف- عدم موجودیت دولت و نظام سیاسی مشروع با ابتنای قرارداد اجتماعی که حاصل اراده و توافق مردم برای شکل‌گیری یک دولت نسبی در راس تمام نهادهای اجتماعی است. ب- چالش دوم، تضاد یا تعارض تفکر طالبان با پدیده‌های مدرن از جمله کلمه قانون یا مفهوم قانون اساسی است؛ به این معنا که در اندیشه طالبان قانون امر غیرشرعی و کفری تلقی گردیده و به لحاظ مبنایی صدور احکام و وضع هر نوع قانونی را منشاء الاهی می‌دانند و با تدوین یا طراحی قانون اساسی که منشاء دموکراتیک و مردمی دارد، از ریشه مخالفت می‌کنند، و در گذشته و حال نشان دادند که به این مساله هرگز تن نخواهند داد. برای همین، پس از حاکمیت مجددشان، مبنا و اصول حکومت‌داری را فرامین مذهبی رهبر و برداشت‌های دینی عالمان به‌عنوان «احکام شرعی» قرار دادند. این‌جاست که در نبود یک قانون اساسی مدون، خطوط اساسی طالبان در عرصه حکومت‌داری، روابط خارجی و حقوق اساسی شهروندان افغانستان، نامشخص و مبهم مانده است و این چالش بزرگی برای حال و آینده کشور در موجودیت طالبان است (وکیلیان، بی‌تا: ۳۲). رژیم طالبان با تسامح در دوران فعلی حاکمیتی است که با شیوه‌ نادر و غیرمرسوم در عصر جدید، بدون قانون اساسی بر مردم افغانستان اعمال سلطه می‌کند. ملا هبت‌الله آخوند‌زاده، رهبر طالبان، پس از یک سلسله فرامین مذهبی، تمام قوانین و مقررات موضوعه افغانستان از جمله قانون اساسی ۱۳۸۲ را ابطال کرد. البته این اقدام جدید نیست و تمام رژیم‌های چپ و راست در سده معاصر وقتی بر کشور مسلط شدند، تمام نهادهای سیاسی و نظام حقوقی را که حاصل آن چارچوبی به‌نام قانون اساسی بود، از بین بردند و یگانه کشوری هستیم که بیش‌ترین تعدد قوانین اساسی را تجربه کردیم و انقطاع و فروپاشی کامل پس از هر ده سال یگانه ویژه‌گی دوره جدید ما بوده است. همچنین رژیم طالبان، اصل «حاکمیت قانون» در افغانستان را از بین  برده است. این در حالی است که هم در قرائت اسلامی و هم در عرف بین‌المللی، اصل «حاکمیت قانون» یک اصل اساسی و الزامی در امر حکومت‌داری است. این‌که خیلی‌ها ادعا می‌کنند قانون اساسی به لحاظ تیوری و نظری باقی است، این قرائت به لحاظ اصول حقوق اساسی نادرست است؛ زیرا که تداوم و استمرار قانون اساسی یک کشور دارای دو شرط اساسی می‌باشد: الف- اصل ثبات سیاسی و حفظ وضع موجود و ب- اصل ثبات نظام حقوقی. طبق فصل نهم قانون اساسی ۱۳۸۲ که سه حالت تعطیل موقت قانون اساسی (جنگ، تحول سیاسی و حوادث طبیعی) را پیش‌بینی کرده است، در این وسط حالت فروپاشی پیش‌بینی نگردیده و اصلاً منطق حقوقی هم ندارد. افغانستان با سقوط جمهوریت علاوه بر این‌که هر سه مورد فوق را در خود داشت، در یک حالت فروپاشی کامل نیز قرار گرفت و هیچ یک از نهادهای حقوقی – سیاسی دوره جمهوریت حفظ نگردید. در نهایت، اگر فرض بگیریم نهادهای حقوقی محفوظ باشد، ولی امر حقوقی یک مساله پسینی است و پیش از آن امر سیاسی یا تاسیس دولت باید مستقر باشد که به‌عنوان یک مساله پیشینی مطرح می‌باشد (Mbaku, ۱۹۹۸: ۹۰-۹۱)، چون با دولت است که نظام حقوقی به‌عنوان هنجارهای حاکم بالای نهادهای سیاسی عمل می‌کند. اگر فرض را بر این بگیریم که طالبان در نهایت با فشار جهانی به‌خصوص از سوی ترامپ، رییس جمهور جدید امریکا، دست به تسوید و یا تصویب قانون اساسی بزنند که نمی‌زنند، چند سوال اصلی پیش روی‌شان وجود دارد: الف- مبنای تدوین قانون اساسی‌شان چه خواهد بود؟ ب- تدوین‌کننده‌گان این قانون از چه طیف‌هایی نماینده‌گی خواهند کرد؟ ج- تبعات و پیامدهای عدم مشارکت دیگران در تدوین این قانون اساسی چه خواهد بود؟ این سوالات با درنظرداشت موجودیت طالبان و در کنارشان طرف‌داران یک جامعه عدالت‌محور و دموکراتیک کاملاً در ابهام قرار دارند و اگر قانون اساسی هم تدوین یا طراحی شود، قطعاً یک قانون اساسی مذهبی خواهد بود که چالش‌ها را افزون خواهد کرد.

مطابق نظر پژوهش‌گران علم حقوق، قانون اساسی به مثابه یک قرارداد اجتماعی است که توافق تمام ساکنان یک سرزمین را بر چگونه‌گی توزیع قدرت و شناسایی هویت و حقوق اجتماعی و مذهبی آنان نشان می‌دهد. فلسفه الزام‌آوری و اطاعت از قانون اساسی هم این است که این سند حقوقی برخاسته از اراده جمعی و حاصل قرارداد جمعی آنان است. ازاین‌رو، باید تمام شهروندان و طیف‌های مختلف اجتماعی، خود را در مرحله تدوین و تصویب قانون اساسی شریک ‌بدانند تا از حقوق و مطالبات خود بتوانند نماینده‌گی و دفاع کنند. در غیر این صورت، مانند نظام‌های سلطنتی نیم قرن ‌گذشته، حتا اگر حقوق شهروندان کشور، از جمله زنان، از جانب دولت تامین شود بازهم ‌حالت «اعطایی» پیدا می‌کند و ممکن است دوباره سلب شود. بالاتر از این، نگرانی اقوام و مذاهب افغانستان از این است که هویت اجتماعی و مذهبی آنان ممکن است حتا توسط تدوین‌کننده‌گان قانون اساسی طالبان، ‌لحاظ نشود. در یک رویکرد عینی‌تر، برداشت مشترک مردم افغانستان، منطقه و جهان این است که راه حل اصلی ختم ‌منازعه در افغانستان، تشکیل دولت فراگیر است. دولت فراگیر تنها به معنای حضور افراد غیرطالبان در دستگاه حکومت طالبان نیست. بلکه معنای واقعی دولت فراگیر این است که دولت باید تامین‌کننده حقوق اساسی تمام مردم افغانستان باشد که آن حقوق اساسی ابتدا باید در قانون اساسی، تضمین شده باشد. اگر دولت فراگیر مورد درخواست مردم افغانستان و جهان، مبنا و ماهیت حقوقی نداشته باشد، حتا اگر به‌گونه‎ای تحقق هم‌ پیدا کند، بیش‌تر از یک توافق و ایتلاف سیاسی نخواهد بود و ممکن است مانند هر ایتلاف و توافق سیاسی در تاریخ معاصر افغانستان به‌زودی از بین برود و منازعه همچنان ادامه پیدا کند (محمودی، ۲۰۱۸: ۲۰). ادعای مخالفان سیاسی طالبان و نیز زنان و نخبه‌گان افغانستان این‌ است که مرحله تدوین قانون اساسی برای توافق روی نوع نظام سیاسی، توزیع قدرت، شناسایی حقوق اقوام، مذاهب و زنان افغانستان، مستلزم مشارکت نماینده‌گان تمام‌ طیف‌های اجتماعی افغانستان در پروسه تدوین قانون اساسی است و نادیده انگاشتن‌ آنان در این مرحله حیاتی و حساس، به معنای انکار آنان است. با این نگاه، عدم دعوت و مشارکت مخالفان سیاسی طالبان و نیز مذاهب و زنان افغانستان در تدوین قانون اساسی جدید طالبان، ممکن است این گونه تفسیر شود که این طیف‌های اجتماعی در مرحله ایجاد سنگ‌بنای حقوقی برای تاسیس نظم آینده افغانستان صلاحیت مشارکت ندارند و مطالبات آنان از سوی طالبان و یا توسط حکومت آینده بررسی خواهد شد. اگر این تفسیر و برداشت حتمیت پیدا کند، پیام واضح آن این است که حکومت طالبان در صدد مشارکت دیگران مخصوصاً مخالفان سیاسی خود در تاسیس نظام و نظم جدید افغانستان نیست و در صورت مصالحه آنان با طالبان، در خوش‌بینانه‌ترین حالت، حکومت آینده طالبان آنان را در ساختار خود خواهد پذیرفت. از نگاه مخالفان سیاسی طالبان و نیز جامعه جهانی، این رفتار و رویکرد احتمالی طالبان به معنای «ادغام» و یا هضم مخالفان‌ سیاسی طالبان در نظام آینده این گروه است. حال آن‌که خواست و مطالبه مخالفان سیاسی و زنان افغانستان تشکیل یک دولت و نظام فراگیر با روش «مشارکت واقعی» تمام اقوام، مذاهب و طیف‌های مختلف اجتماعی و سیاسی افغانستان است. از آن‌جا که تدوین قانون اساسی طالبان، باعث قطعیت و مشخص شدن رویکرد فکری طالبان نسبت به حقوق مدنی اقوام و مذاهب، شهروندان و زنان افغانستان می‌شود و همچنین تصمیم نهایی طالبان را در قبال ساختار نظام و ماهیت قدرت در حکومت طالبان، واضح و عینی می‌سازد، یک کار بسیار مهم و برجسته است. با این‌ همه، عدم‌ مشارکت دیگران در تدوین قانون اساسی طالبان، همان اشتباهی است که دو دهه قبل در پایه‌گذاری نظام جمهوریت در افغانستان تجربه شد. اگر این اشتباه بازهم تکرار شود، این بار نیز تدوین قانون اساسی و ایجاد سنگ‌بنای نظم و نظام آینده افغانستان، به احتمال زیاد باعث ختم‌ منازعه سیاسی در افغانستان نخواهد شد. به همین‌ دلیل است که مردم افغانستان، منطقه و جهان خواهان تشکیل دولت‌ فراگیر در افغانستان هستند که هم در «ایجاد» و هم در «اجرای آن» تمام جوانب ذی‌دخل، مشارکت واقعی و معنادار داشته باشند. در عین حال فرصت‌هایی نیز وجود دارد، اما این فرصت‌ها با دو چالش عمده‌ای که نخست به آن‌ها اشاره شد، پروسه تدوین قانون اساسی در دوره طالبان را با دشواری‌های بسیاری مواجه می‌سازد. عبور از وضعیت فعلی، انعطاف‌پذیری طالبان، مشارکت سیاسی، پذیرش اصل انتخابات، رسیدن به یک توافق مدنی که به قرارداد اجتماعی بدل گردد و حاصل آن ایجاد یک دولت نسبی باشد، و یا در کلیت آن، تحولی در ورای طالبان رخ دهد که این‌ها همه برای مدتی احتمالش ضعیف به نظر می‌رسد (همان، ۲۱).

۹- ضرورت تدوین و طراحی قانون اساسی در افغانستان

ضرورت قانون‌مداری و قانون‌گرایی از آغازین روزهای حیات بشر، همواره مورد توجه بوده است. در طول تاریخ، افرادی به منظور ایجاد نظم در جامعه اقدام به وضع قانون و حاکمیت بخشیدن به آن کرده‌اند. این‌که پیامبر اسلام (ص) پس از‌ هجرت به مدینه منوره و استقرار نظام سیاسی به‌عنوان یکی از نخستین اقدامات به تدوین میثاق مدینه می‌پردازد، تاکید بر اهمیت قاعده‌مندی در نظام سیاسی و حکمرانی در جامعه اسلامی دارد. با توجه به تحولات روابط اجتماعی در جوامع مدرن و به‌ویژه اهمیت پیدا کردنِ محدودیت قدرت سیاسی حکومت‌ها، حمایت از حقوق فردی و آزادی‌های عمومی به‌عنوان مبانی قانون‌اساسی‌گرایی و حکومت قانون‌اساسی‌گرا، به نظر می‌رسد که لازم است تا نظام سیاسی و حکومت قاعده‌مند گردیده و همچنین مناسبات میان مردم و حکومت‌ها در یک چارچوب تعریف شده قرار گیرد. مهم‌تر از همه این‌که قانون ‌اساسی سبب می‌گردد تا چهارچوب اعمال قدرت سیاسی و ترسیم دایره وظایف و صلاحیت‌های انجام مسوولیت برای نهادها و ساختارهای قدرت سیاسی و نظام سیاسی از اختلاط یا تداخل قدرت، بی‌نظمی و تکرار وظایف و انجام مسوولیت، زمینه سوءاستفاده‌جویی یا به هدر رفتن فرصت و ظرفیت‌های موجود و بی‌توجهی به ضرورت‌های جامعه و نظام سیاسی را پیش‌گیری کند و این‌گونه قانون اساسی مبنایی برای یک زنده‌گی اجتماعی قرار می‌گیرد ( Vaezi, ۲۰۲۳: ۳۲). به‌خصوص تدوین و طراحی قانون اساسی در افغانستان از اهمیت زیادی برخوردار بوده و است. قانون اساسی به‌عنوان بالاترین سند حقوقی و قانونی افغانستان، نقش اساسی در ایجاد نظم و ثبات، استقرار عدالت اجتماعی، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم، تکالیف دو طرف ملت و دولت، تنظیم و محدودسازی قدرت سیاسی، نظام حقوقی، نظام اجتماعی و… در جامعه ما ایفا می‌کند. به تعبیر دیگر، قانون اساسی عالی‌ترین سند حقوقی – سیاسی یک کشور و راهنمایی برای تنظیم قوانین دیگر است. قانون اساسی تعریف‌کننده اصول سیاسی، ساختار، سلسله‌مراتب، قوای ثلاثه و روابط آن‌ها، جایگاه و حدود قدرت سیاسی حکومت در یک جامعه و تعیین و تضمین‌کننده حقوق اساسی شهروندان کشور است. رسیدن به مرحله تدوین قانون اساسی در یک کشور، نشان‌گر رشد و تکامل جامعه و مردم آن بوده تا عوامل دیگر. در افغانستان اولین قانون اساسی در سال ۱۳۰۱ بعد از استقلال تدوین شد و تا به حال هفت قانون اساسی مصوب و یک قانون اساسی نامصوب «۲» داشته‌ایم و با این حساب، به نظر می‌رسد افغانستان بار دیگر در مرحله‌ای قرار گرفته است که نیازمند تدوین قانون اساسی جدید می‌باشد. از مهم‌ترین ضرورت‌های تدوین و طراحی قانون اساسی می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد: قانون اساسی مبنای زنده‌گی اجتماعی، قانون اساسی ملاک حکومت‌داری خوب، قانون اساسی راهگشای مشروعیت بین‌المللی، ایجاد ثبات و امنیت قانونی، تقویت حقوق بشر و آزادی‌های فردی، تقویت وحدت ملی و انسجام اجتماعی، ایجاد سازوکارهای دموکراتیک، تعیین حدود و اختیارات نهادهای دولتی، جلب حمایت بین‌المللی، حل بحران‌ها و اختلافات داخلی، تضمین حقوق زنان و اقلیت‌ها، پاسخ‌گویی به تغییرات و تحولات اجتماعی، هدایت جامعه بدون قانون اساسی امکان‌پذیر نیست. قانون اساسی صالح برای مقطع زمانی خاص و ضرورت قانون اساسی در یک جامعه متکثر مثل افغانستان، زمینه‌های زنده‌گی مشترک و باهمی را در زیر سایه‌ برابری و برادری مساعد و فراهم می‌سازد. جامعه‌ای بدون قانون اساسی در واقع مرده است، ولی نمی‌داند که مرده است (ibid, ۳۳). بنابراین، تدوین و طراحی قانون اساسی در افغانستان ضرورت‌های بسیاری دارد. این قانون می‌تواند به تقویت ثبات سیاسی و اجتماعی، ارتقاء حقوق بشر و آزادی‌های فردی، وحدت ملی و حکمرانی دموکراتیک کمک کند. اگر این فرآیند به درستی و با مشارکت گسترده اقشار مختلف جامعه صورت گیرد، می‌تواند به‌عنوان پایه‌ای برای ایجاد یک افغانستان جدید، منصفانه و پایدار عمل کند.

نتیجه‌گیری

قانون اساسی مهم‌ترین سند حقوقی دولت‌های عصر جدید است که همه‌ امور و ساختارهای نظام و حقوق و آزادی‌های مردمان یک کشور را تنظیم و تضمین می‌کند. قانون اساسی به حیث یک ضرورت و نیاز مبرم جوامع انسانی از دیر باز جواب‌گوی این مقتضیات زمان بوده و در آینده نیز به نقش‌آفرینی خویش در رفع این ضرورت‌ها و نیازها براساس اقتضای زمان در تمام جوامع و به‌خصوص در افغانستان ادامه خواهد داد. جامعه‌ ما، مانند هر جامعه دیگر نیازمند قانون ‌اساسی است. وفق قاعده و قانون بد، بهتر از بی‌قانونی است. پیشنهاد این مقاله این است که با توجه به اهمیت قانون اساسی و نیاز کشور ما به آن، اقدامات عملی برای تدوین یک قانون اساسی خوب به‌حیث یک وثیقه ملی قابل قبول برای همه، هرچه عاجل آغاز گردد. اگر طالبان به الزامات طراحی یا تدوین چنین قانونی دست نزنند، قطعاً بی‌قانونی آن‌ها را نابود خواهد کرد و این اقتضای طبیعت خواهد بود. بنابراین، از اصلی‌ترین ضرورت‌ها و نیازها به قانون اساسی در افغانستان می‌توان به مواردی چون تعیین و چارچوب‌بندی وضعیت حقوقی کشور در مجامع بین‌المللی، صراحت درباب بیان زبان‌های ملی و نمادهای کشوری مثل هویت ملی مورد توافق، واحد پول مشترک، بیرق مورد توافق و ملی، سرود مورد توافق و ملی، پاسپورت ملی، بیان رفع حقوق و شکاف‌های اقلیتی در کشور، عدالت اجتماعی، مشارکت سیاسی، تامین وحدت ملی در کشور، تقویت نهادهای سیاسی در کشور، تقویت نهادهای حقوقی در کشور، بحث انکشاف متوازن در امور مختلف فیه کشور، دسترسی به اطلاعات، بیان معیارهای مشارکت در قدرت سیاسی، و در نهایت ضرورت قانون اساسی ثبات سیاسی و نظام حقوقی در کشور ما را حفظ و تداوم می‌بخشد و این مهم اقتضای عصر و زمان ماست. یک نظام بی‌قانون اساسی و مولفه‌های جهان مدرن یعنی نظام منزوی، خشک، افراطی، بی‌بندوبار، بی‌نظام، ناعادلانه و بدون توسعه فرهنگی و سیاسی با پس‌منظرهای بسیار وحشت‌ناک/تاریک در سطح ملی و بین‌المللی خواهد بود.

۱- بسیاری از حقوق‌دانان در قسمت تعداد قوانین اساسی افغانستان اختلاف نظر دارند و برخی ۷ قانون اساسی می‌گویند و برخی هم ۱۰ قانون اساسی. راز مساله در این است که افغانستان دارای همان ۷ قانون اساسی مصوب مانند نظامنامه امانی، اصولنامه نادرخان، قانون اساسی جمهوری ظاهر شاه، قانون اساسی جمهوری داوود خان، قانون اساسی حزب دموکراتیک خلق، قانون اساسی جمهوری داکتر نجیب‌الله، اصول اساسی دولت مجاهدین به رهبری استاد ربانی و قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان است. در این میان نظامنامه امانی و قانون اساسی داکتر نجیب‌الله یک‌بار تعدیل شدند و این تعدیلات را بسیاری از حقوق‌دانان قانون اساسی می‌گویند، در حالی‌که چنین نیست. ۷ قانون اساسی با این دو تعدیل می‌شود ۹ قانون اساسی و با اصول اساسی دولت مجاهدین به رهبری استاد برهان‌الدین ربانی می‌شود، ۱۰ قانون اساسی (نظر نویسنده).

۲. بسیاری از حقوق‌دانان در قسمت تعداد قوانین اساسی افغانستان اختلاف نظر دارند و برخی ۷ قانون اساسی می‌گویند و برخی هم ۱۰ قانون اساسی. راز مساله در این است که افغانستان دارای همان ۷ قانون اساسی مصوب مانند نظامنامه امانی، اصولنامه نادرخان، قانون اساسی جمهوری ظاهر شاه، قانون اساسی جمهوری داوود خان، قانون اساسی حزب دموکراتیک خلق، قانون اساسی جمهوری داکتر نجیب‌الله، اصول اساسی دولت مجاهدین به رهبری استاد ربانی و قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان است. در این میان نظامنامه امانی و قانون اساسی داکتر نجیب‌الله یک‌بار تعدیل شدند و این تعدیلات را بسیاری از حقوق‌دانان قانون اساسی می‌گویند، در حالی‌که چنین نیست. ۷ قانون اساسی با این دو تعدیل می‌شود ۹ قانون اساسی و با اصول اساسی دولت مجاهدین به رهبری استاد برهان‌الدین ربانی می‌شود، ۱۰ قانون اساسی (نظر نویسنده).

منابع و مآخذ

فارسی:

• پناهی‌شهری، عربیان. (۲۰۲۲). اثر الزامات اصول تغییرناپذیر قانون اساسی در حفظ حقوق و آزادی‌های بنیادین. مطالعات حقوق بشر اسلامی، ۲۶ (۱۱)، ۳۱-۴۷.‎
• رفعت، عبدالحمید، انس، عطاءالحق (۱۴۰۳). ضررت قانون اساسی برای اداره و تنظیم امور سالم کشور، مجله علمی دانشگاه سلام -کابل: شماره ۷، ۱۵.
• غفاری. (۲۰۱۲). نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران. پژوهش حقوق عمومی، ۱۴(۳۶)، ۱۰۷-۱۳۲.‎
• غمامی، ‌سیدمحمدمهدی، میرلوحی، جوادیه. (۲۰۱۸). امکان‌سنجی تبدیل شریعت به قانون. دین و قانون، ۱۹ (۶)، ۱۶۹-۱۹۴.‎
• کعبی نسب، عباس، محمدی کرجی. (۲۰۲۳). بررسی صلاحیت مجلس شورای اسلامی در تقنین احکام شرع. فصلنامه دانش حقوق عمومی، ۱۲ (۱)، ۷۱-۹۲.‎
• گرجی اَزَندَریانی. (۲۰۱۱). ده فرمان حقوق عمومی: تاملی درباره اصول و مفاهیم بنیادین حقوق عمومی. مطالعات حقوق خصوصی، ۴۱ (۲)، ۲۰۵-۲۲۳.‎
• محمودی، سید جلال. (۲۰۱۸). رویارویی گفتمان سنت‌گرایی و تجددخواهی در ساحت فقه اسلامی (نگاه تاریخی به نخستین تلاش‌ها برای تقنین فقه اسلامی و نتایج حاصل از آن). دوفصلنامه فقه مقارن، ۶ (۱۱)، ۱۵۷-۱۷۴.‎
• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۲). اصلاح قانون اساسی (فلسفه، قواعد و محدودیت‌ها). مطالعات حقوقی، ۱۴ (۲)، ۳۰۷-۳۴۱.‎
• …………….. (۱۳۹۶). خوانش حقوقی از انقلاب مشروطه ایران (تاریخ مفاهیم و نهاهای حقوق عمومی در ایران)، تهران: نشر حقوقی میزان.
• ……………… (۲۰۲۲). درآمدی بر مفهوم طراحی قانون اساسی.‎
• واعظی. (۲۰۲۳). قانون اساسی مدرن و الزامات مفهومی آن در رویکرد تطبیقی. پژوهش‌نامه حقوق تطبیقی، ۷ (۱)، ۲۱۹-۲۳۶.‎
• وکیلیان حسن، مرکز مالمیری احمد. مقدمه‌ای بر فلسفه قانون‌گذاری: در تکاپوی ارتقای کیفیت قانون.‎
• یوسفی‌اشکوری، ابو‌طالبی. (۲۰۰۷). مشروطه‌خواهی و اجتهاد. بازتاب اندیشه، ۸۴ (۱)، ۴۳-۵۴.‎

انگلیسی:

• Adsera, A., & Boix, C. (2004, September). Constitutional Engineering and the Stability of Democracies. In Annual Conference of the International Society for New Institutional Economics, Tucson, Arizona.
• Congleton, R. D., & Swedenborg, B. (Eds.). (2006). Democratic constitutional design and public policy: analysis and evidence (p. 373). Cambridge: Mit Press.
• Mbaku, J. M. (1998). Constitutional Engineering and the Transition to Democracy in Post—Cold War Africa. The Independent Review, 2(4), 501-517.
• Vaezi, S. M. (2023). Concept of Modern Constitution and its Conceptual Requirements. Journal of Comparative Law, 7(1), 219-236.