طالبان و الزامات طراحی قانون اساسی نو برای افغانستان

چکیده

قانون اساسی در واقع اساس‌نامه حقوقی هر کشور، مبنای مملکت‌داری، تنظیم روابط بین دولت و مردم، تحدیدکننده قدرت سیاسی، توزیع و تفکیک قوا، روابط بین سازمان‌ها، نرم‌افزار حکم‌رانی و نماد خواست‌ها، آمال و آرزوهای یک ملت است. این نوشته بخشی از تحقیقات آخر نویسنده است و کوشش شده تا پرتوی بر برخی از زوایای خاستگاه امروز ما افکنده شود. نوع تحقیق کاربردی، روش تحقیق توصیفی – تحلیلی و با جمع‌آوری منابع به شکل کیفی صورت گرفته است. این مقاله به‌دنبال پاسخ به این پرسش است که قانون اساسی جدید از چه الزاماتی برخوردار و با چه چالش‌هایی مواجه است؟ ضرورت و داشتن قانون اساسی جدید یکی از اصلی‌ترین قدم‌ها برای تثبیت و ایجاد دولت ملی و نظام سیاسی پس از شکل‌گیری یک قرارداد اجتماعی نو به‌صورت توافق نانوشته، پایه‌های اصلی نظام حقوقی، نظام سیاسی، نظام اجتماعی، نظام اقتصادی، نظام انتخاباتی، احزاب سیاسی و… به‌صورت مکتوب و مدون است. اساساً اصطلاح الزامات به این اشاره دارد که چه اصول، معیارها و مواردی را ما باید در طراحی، تاسیس یا نگارش قانون اساسی جدید با طالبان و یا در ورای طالبان در نظر بگیریم. دو فرضیه قابل طرح است: الف- اگر یک قانون اساسی دموکراتیک را با درنظرداشت تفکر طالبان و احکام شرعی توامان در نظر داشته باشیم یک حادثه اتفاق می‌افتد، و ب- اگر تنها یک قانون اساسی را با رویکرد کاملاً دموکراتیک در نظر بگیریم، در این حالت، چنین قانون اساسی الزامات و اصول خاص خود را می‌طلبد. امروزه ما در کشورهای اسلامی با دو نظام حقوقی مواجه‌ هستیم. یکی نظام حقوقی اسلام، که برگرفته از احکام شرعی و قواعد فقه می‌باشد و دیگر نظام حقوقی مدرن است که یکی مبنا و منشأ الاهی دارد و دیگری اراده جمعی انسانِ آزاد در آن حاکم است. بنابراین، مقاله حاضر با درنظرداشت هر دو فرضیه فوق نخستین طرح مبحث یک قانون اساسی نو مبتنی بر شریعت و یا دموکراتیک را در بر دارد. نتایج تحقیق نشان می‌دهد که قاعدتاً کشورهای اسلامی مستقل امروز برخاسته از مفهوم مدرن دولت – ملت و کشورند، در محتوای نظام‌های سیاسی و حقوقی آن‌ها بسیاری از مولفه‌های مدرن نقش‌آفرینی می‌کند و بر این اساس، در نظرگرفتن الزامات طراحی با رعایت اصول حقوقی‌، غیرحقوقی، ‌چالش‌ها و مسیرهای گذار به یک نظام مردم‌سالار و ضرورت تدوین یک قانون اساسی جدید در کنار این کشورها از نیازمندی‌های اساسی کشور ما هم است. جامعه افغانستان با درنظرداشت تنوع و تکثر قومی و مذهبی‌ای که دارد، قطعاً نیازمند یک قانون اساسی با حداقل‌های مورد توافق ملت و دولت می‌باشد و گریز از آن امکان‌ناپذیر است.

واژه‌های کلیدی:

افغانستان، طالبان، ضرورت تدوین قانون اساسی‌ جدید، الزامات طراحی، حکم‌رانی مطلوب، نظم و امنیت.

---

بیان مساله

افغانستان با چالش‌های متعدد در سرگذشت تاریخ و حال خود مواجه است که البته در قالب هنجار حقوقی نیازمند یک قانون اساسی مستحکم با الزامات حقوقی و غیرحقوقی می‌باشد که بتواند پس از طرح قرارداد اجتماعی نو[3]، ساختار دولت ملی و قدرت، نظام سیاسی، نظم حقوقی باثبات، اصول دموکراسی، حقوق بشر، عدم تحمیل اراده فرهنگ سیاسی یک محل و قوم بر دیگر اقوام، استقرار عدالت اجتماعی، وفاق ملی و احترام به تنوع فرهنگی، قومی، حقوق شهروندی، حاکمیت قانون و نظم عمومی قابل ارزیابی است. اما در بُعد سیاسی چنین امری با اراده و قصد سیاسیون و با اجماع و توافق آن‌ها امکان‌پذیر می‌شود تا حقوق به‌مثابه یک مساله پسینی و دولت و سیاست به‌مثابه یک مساله پیشینی به مرحله عمل و تطبیق گام بردارد. ضرورت تدوین و الزامات طراحی یک قانون اساسی کارآمد و مورد توافق اقشار مختلف جامعه می‌تواند پیش‌زمینه‌ و عناصر ثبات سیاسی، رکن اصلی در حل منازعات، حل بحران هویت، برقراری عدالت، مشارکت سیاسی فراگیر، توزیع عادلانه قدرت سیاسی، تعریف مدل خاص غیر متمرکز در گفتمان غیرمتمرکزسازی ساختار قدرت سیاسی، توسعه فرهنگی – سیاسی، تعامل با جهان و با سیاست‌های متوازن و عقلانی، حفظ هویت‌های قومی و ملی[4]، حفظ ارزش‌ها و فراهم‌آوردن بستر مناسب برای رشد و توسعه، تداوم نظام سیاسی و نظام حقوقی کشور، جلوگیری از فروپاشی‌های متعدد، حل مشکلات سیاسی و اجتماعی و تقویت نهادهای دولتی باشد. نیت و اراده سیاسی قوی و صادقانه همراه با میدان‌دادن نسل جدید، انسجام و اعتماد سیاسی، پیش‌برد گفتمان و روایت جمهوری‌خواهی در برابر نظام‌های توتالیتر، فردی و خودکامه، جامعه عدالت‌محورِ بدون تبعیض و درجه‌بندی مخالف اصول و روح شهروندی، و روشن‌بودن مبنای حکم‌رانی از مهم‌ترین گام‌ها برای رسیدن به یک قانون اساسی است. بدون چنین قانون اساسی، نهادهای دولتی، به‌ویژه قوه مقننه، قضاییه و اجراییه قادر نخواهند بود که به‌طور موثر عمل کنند و این منجر به ضعف و ناپایداری در سیستم حکومتی و تداوم یا چرخه نظام‌های سیاسی خواهد شد. ضرورت تدوین و طراحی این قانون اساسی، به‌ویژه در شرایط کنونی (امارت طالبانی) یا در ورای آن‌ها بیش از پیش ملموس و ضروری است. اگر این قانون اساسی حتا در پساطالبان مطرح باشد باز هم این الزامات و ضرورت تدوین آن از نیازهای اصلی جامعه ما است؛ زیرا قوانین اساسی قبلی ما هیچ کدام دارای اصول و الزامات حقوقی و غیرحقوقی‌ای مانند توزیع قدرت سیاسی و مسایل ژیوپلیتیک و غیره نبود. یکی از دلیل‌های اصلی تعدد و تکرار قوانین اساسی افغانستان در یک سده معاصر نیز غیبت همین الزامات کارکردی بوده است. در میان ۵۷ کشور اسلامی که سه کشور (موریتانی[5]، پاکستان و ایران) با پسوند «اسلامی»‌اند، که قانون اساسی قبلی کشور ما نیز با پسوند اسلامی بود، همه دارای قانون اساسی‌اند، به استثنای افغانستان و مردمان آن، که در بی‌دولتی و بی‌قوانین وضعی، به‌ویژه در خلای قانون اساسی زنده‌گی‌ به‌سر می‌برند. بنابراین، مقاله‌ای ذیل به تحلیل مسایل، چالش‌ها و الزامات طراحی یک قانون اساسی کارآمد، عدالت‌محور برای افغانستان و ضرورت تدوین آن می‌پردازد. وقتی از الزامات قانون اساسی در برداشت موسع سخن می‌گوییم، هدف اصول کلیدی حقوقی و غیرحقوقی مانند عوامل ژیوپلیتیک (شامل تاثیرات جغرافیایی، قومیت، سیاست‌های منطقه‌ای، نفوذ کشورهای همسایه و قدرت‌های جهانی، منابع طبیعی، منابع اقتصادی و…) در طراحی و نگارش قانون اساسی حال یا آینده افغانستان مدنظر نویسنده است. ولی اگر از الزامات حقوقی در برداشت مضیق تدوین و طراحی قانون اساسی سخن می‌رانیم، منظور اصول و معیارهای حقوقی در تدوین قانون اساسی نو بوده و مدنظر این نوشته است. برای همین قوانین اساسی در دنیا براساس چهار رویکرد: «آزادی‌گرایانه، عدالت‌محور، اقتدارگرایانه و مذهبی» تدوین و طراحی می‌شوند که هر کدام این رویکردها الزامات و اصول مخصوص خود را دارند. ماهیت قانون اساسی هم در عصر جدید یا حقوقی‌اند و یا سیاسی. اساساً قانون اساسی در راس هرم مجموعه‌قوانین (قانون اساسی، قوانین عادی و نظام حقوقی) یک کشور در واقع یک چارچوب حقوقی برای به تله و به دام‌انداختن و مهار قدرت سیاسی و حاکمانِ در قدرت است. ولی رویکرد ترکیبی برای قانون اساسی بعدی کشور، شاید واقعی‌پسند باشد. برای قانون اساسی چهار کارکرد کلی می‌توان در نظر گرفت: «تنظیم قدرت، محدودسازی قدرت، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم و محدودسازی آن، که در یک حالت دیگر که رعایت این حقوق و آزادی‌های مردم باعث ضایع شدن حقوق[6] دیگران نشود» (گرجی، ۲۰۱۱: ۱۴).

الزامات حقوقی نگارش و طراحی قانون اساسی یکی از نظریه‌های جدید در حقوق اساسی مدرن است. در ادبیاتِ حقوق اساسی از طراحی، مهندسی یا معماری قانون اساسی نیز استفاده کرده‌اند. معادل این واژه در انگلیسی constitutional design / engineering و در عربی «المتطلبات الدستوریه و القانونیه» بیش‌تر کاربرد دارد (Congleton, ۲۰۰۶: ۳۲). ریشه بحث‌های طراحی قانون اساسی بسیار قدیمی است و شاید به تسامح بتوان گفت که نخستین‌بار با ارسطو آغاز شد. ارسطو در تحقیقات خود درباره ۱۵۸ دولت‌شهر یونان در جهان قدیم و قانون اساسی آن‌ها (که تنها اصول حکومت آتن به دست ما رسیده است) به دنبال آن بود که بهترین قانون اساسی کدام است و چی ویژه‌گی‌هایی باید داشته باشد. البته همان‌گونه که می‌دانیم، فهم ارسطو از این مفهوم به معنای مدرن نبود و بیش‌تر شکلِ حکومت را در نظر داشت. ولی در معنای مدرن این موضوع با پیدایش قانون اساسی فرانسه و امریکا در عصر جدید به وجود آمد. اصطلاح «طراحی قانون اساسی» اولین‌بار وقتی مطرح شد که وزیر خارجه فرانسه از بنجامین فرانکلین، یکی از مردان مهم انقلاب امریکا، خواست یک آنتروپولوژی از قانون اساسی امریکا یا به تعبیری شرحی از انسان‌شناسی قانون اساسی طراحی کند. با این حال، طراحی قانون اساسی به‌عنوان بحث مستقل در محافل آکادمیک، نسبتاً رویکرد و جنبش جدید است و از دهه  ۱۹۸۰ شروع شده است. بعد از آن زمان، حقوق‌دانان بزرگی شروع به نوشتن در این حوزه کرده‌اند. کسانی مانند جان الستر، هُولِمز، سنشتاین[7]، به این جنبش و حرکت سرعت زیادی بخشیدند (مرادخانی، ۲۰۲۲: ۱۷). ضرورت‌های پرداختن به این موضوع دلایل متعدد دارد. زیرا نوشتن قانون اساسی را باید یک علم و هنر دانست که دارای اصول، مبانی، مسایل، دشواری‌ها و تکنیک‌های خاصی بوده که بسیار متفاوت از آن است. صرفاً خواسته‌ها و آرزوهای خود را در این سند و قالب، بدون توجه به الزامات طراحی آن نیاوریم. در بسیاری از کشورها نویسنده‌گان قانون اساسی بدون توجه به معیارها، اصول و مبانی طراحی به نوشتن آن اقدام کرده‌اند و بعدها در عمل به ناکارامدی آن پی برده‌اند. هنگامی که ندانیم از قانون اساسی چه انتظاری باید داشته باشیم و چه‌گونه باید آن را طراحی کنیم، ممکن است تعارضات و ناهماهنگی‌های زیادی در آن به وجود بیاید. البته تا زمانی که طراحی قانون اساسی به‌درستی صورت نگیرد، نمی‌توان انتظار داشت که با راه‌کارهای موقتی بتوان گرهی از مشکلات یک جامعه متکثر گشود. در نظریه‌های حقوق اساسی، از جمله الزامات حقوقی در طراحی و نگارش قانون اساسی بسیارند و غیبت حقوق‌دانان به‌ویژه حقوق عمومی و حقوق اساسی در این مباحث به نحو جدی احساس می‌شود. هرچند قانون اساسی ۱۳۸۲ افغانستان نزد بسیاری از حقوق‌دانان و اهل دانش حقوقی یک قانون اساسی بهشتی در منطقه یاد می‌شود و خیلی‌های دیگر ذوق‌زده توصیف می‌کنند، در حالی‌که این طور نیست؛ چون قانون اساسی پسابُنِ افغانستان هم به‌لحاظ منطقی هیچ سنخیت و مطابقتی با زمینه و زمانه‌ای افغانستان نداشت و هم به صراحتْ وحدت در کسوتِ خشونت را طراحی کرده بودند. همچنین طراحی قانون اساسی مطالعه‌ بین رشته‌ای و وام‌گرفته از مطالعات تطبیقی در جامعه‌شناسی است و می‌توان آن را زیر مجموعه‌ای جامعه‌شناسی حقوق یا به‌طور خاص جامعه‌شناسی حقوق عمومی قرار داد. طراحی قانون اساسی تنها به توصیف نهادهای سیاسی جوامع نمی‌پردازد، بلکه با شیوه‌های گوناگون همچون مسایل اقتصادی، اجتماعی، مسایل سیاست خارجی، تامین روابط بین‌المللی، سرحدات و مباحث تطبیقی معیارهای تجویزی جهت تغییر و یا ایجاد نهادها ارایه می‌کند. از این جهت تحقیق ذیل تلاش می‌کند تا به مسایل فوق پاسخ‌های حداقلِ نظری ارایه کند.

پیشینه تحقیق

در رابطه به تاریخچه و پیشینه تحقیقاتی، الزامات حقوقی و غیرحقوقی طراحی و معماری قانون اساسی ادبیات چندانی در زبان فارسی و عربی وجود ندارد. در بعضی از کشورهای اسلامی از جمله حقوق‌دانان لبنان، مصر، ترکیه و بعضی کشورهای دیگر، کارهای علمی اندکی انجام داده‌اند، ولی در ادبیات غرب و انگلیسی مقالات و نوشته‌های زیادی در رابطه به الزامات طراحی قانون اساسی صورت گرفته است. اساساً مفهوم طراحی قانون اساسی در محفل‌های اکادمیک غرب از دهه هشتاد میلادی برجسته شد. در ذیل تلاش می‌کنم که در مرحله نخست به مقالاتی که در ادبیات فارسی و عربی وجود دارند اشاره کنیم و سپس منابع و نوشته‌های انگلیسی در این زمینه را خواهم آورد.

مقالات فارسی و عربی:

۱.‌ عبدالحمید رفعت و عطاءالحق انس (۱۴۰۳). «ضرورت قانون اساسی برای اداره و تنظیم امور سالم کشور». قانون اساسی به‌حیث یک ضرورت و نیاز مبرم جوامع انسانی از دیر باز جواب‌گوی این نیازها بوده و در آینده نیز به نقش‌آفرینی خویش در رفع این ضرورت‌ها در تمام جوامع به‌خصوص در افغانستان ادامه خواهد داد. به باور نویسنده‌گان مقاله؛ ضرورت قانون اساسی برای افغانستان همچنان به‌دلیل نیاز به یک چارچوب قانون برای حفظ امنیت و پایداری در کشور است. با توجه به سابقه ناپایداری سیاسی و ناامنی در افغانستان، نیاز به قانون اساسی جدید است که تدابیر لازم را برای جلوگیری از تجاوزهای خارجی، جنگ های داخلی و ناامنی های داخلی بگیرد. قانون اساسی در کشورهای اسلامی در چارچوب اصول و شریعت وضع می‌شود که از جایگاه اساسی برخوردار است؛ زیرا در اسلام حاکمیت از آنِ الله متعال بوده و دیگر کسی حق قانون‌گذاری را به‌طور مطلق ندارد، قانون‌گذاری در چوکات اصول شریعت اسلامی، که اساس آن را شورا تشکیل می‌دهد، مشکل شرعی ندارد؛ بلکه نظر شریعت نیز همین است که مشکلات مردم به اساس مشوره حل و فصل شود. بلندترین نمونه مشوره وضع قوانین و به‌خصوص قانون اساسی است که از مشوره علما و نماینده‌گان ملت ناشی می‌شود.

۲.‌ فردین مرادخانی (۱۴۰۰). «درآمدی بر مفهوم طراحی قانون اساسی». نویسنده در مقاله خویش می‌گوید: قانون اساسی از مفاهیم کلیدی و پیچیده در دانش حقوق، به‌ویژه حقوق اساسی به‌مثابه سیاسی‌ترین رشته حقوق عمومی است. طراحی یا نگارش قانون اساسی به‌منزله یکی از مفاهیم مهم قانون اساسی چندین دهه در محافل اکادمیک مطرح است. نویسنده مقاله با طرح این سوال می‌پرسد: در طراحی قانون اساسی در واقع پرسش از اصول و مواردی است که در تدوین و نگارش جدید یک قانون اساسی رعایت و درج شود و قانون اساسی جدید با چه مسایلی رو‌به‌رو است. به باور نویسنده در نظرنگرفتن طراحی قانون و الزامات آن باعث شده که مشکلاتی مانند تعارض اصول با هم‌دیگر، نقش خود، ضعف نهادهای سیاسی و غیر قابل اجرابودن فاصله بگیرد. طراحی قانون اساسی باید در تدوین اولیه قانون اساسی یا تعدیل یا تغییر آن در نظر گرفته شود. طراحی قانون اساسی از اصطلاحات مهم نظریه‌های حقوق اساسی است. برای همین، این مفهوم در ادبیات حقوق اساسی از مهندسی قانون اساسی و معماری قانون اساسی نیز استفاده کرده‌اند. ازاین‌رو، طراحی قانون اساسی را نباید نقطه پایان شکل‌دادن به قانون اساسی دانست. برخی از قوانین اساسی در درون خویش نهادها یا مسیرهایی را برای حل بحران‌ها و مسایل پیش‌بینی‌نشده باقی می‌گذراند تا کم‌تر نیاز به‌اصلاح و تغییر قانون اساسی باشد و برخی دیگر با اصلاح قانون اساسی مسایل پیش‌آمده را حل می‌کنند.

۳.‌ سید مجتبا واعظی (۱۴۰۱). «قانون اساسی مدرن و الزامات مفهومی آن در رویکردی تطبیقی». (پژوهش‌نامه حقوق تطبیقی). به اعتقاد نویسنده در این مقاله نشان داده شده است که قانون اساسی، یک سند خنثا و انعطاف‌پذیر در اختیار قدر ت حاکم نیست و الزامات مبنایی و مفهومی آن در بستر حقوق عمومی مدرن باید فهم و در نظر گرفته شود. بر این مبنا قانون اساسی، یکی از مفاهیم بنیادین حقوق عمومی مدرن است و از همین روی، در رویکردی تطبیقی ملاحظه می‌شود. در این نوشته نویسنده به‌عنوان نتیجه مقاله اذعان کرده است: «قرارداد اجتماعی» و دال بر تقدم آزادی بر قدرت، و یک سند و متن «حال» تلقی می‌گردد که در زمان تفسیر باید به صورت پویا و روزآمد، با در نظر گرفتن افکار عمومی تفسیر گردد.

۴.‌ فردین مرادخانی (۱۴۰۱). «اصلاح قانون اساسی (فلسفه، قواعد و محدودیت‌ها)». اصلاح قانون اساسی یکی از مهم‌ترین مباحث مطرح در نظریه‌های حقوق اساسی است. قانون اساسی به‌عنوان سند بنیادین یک کشور نمی‌تواند عمری همیشه‌گی داشته باشد، زیرا همچون هر محصول انسانی ممکن است اشتباهاتی در آن رخ دهد. علاوه بر این، افکار و دیدگاه‌های مردم و بازی‌گران سیاسی و حتا نویسنده‌گان متن در طول زمان تغییر می‌کنند و قانون اساسی نیاز به تغییر پیدا می‌کند. ممکن است متن قانون اساسی از راه‌های رسمی‌ای که در خود قانون اساسی پیش بینی شده‌اند یا راه‌های غیررسمی تغییر کند. این مقاله به دنبال بررسی شیوه اصلاح رسمی قانون اساسی است که مبنای آن چیست، مفاهیم مشابه با اصلاح چه هستند، چه قواعد و فرایندی بر اصلاح حاکم است و محدودیت‌های حاکم بر اصلاح چیستند. از آن جا که قدرت موسس باعث پیدایش قانون اساسی می‌شود در این مقاله به نسبت قدرت اصلاح با قدرت موسس[8] نیز پرداخته شده است. به باور نویسنده در مقاله مشخص کرده که اصلاح رسمی قانون اساسی ریشه در قدرت موسس و حاکمیت مردم و اراده آنان دارد و نمی‌توان به بهانه‌های واهی مردم را از بازی اصلاح و تعدیل یا تغییر خارج کرد. همچنین قرار نیست نماینده‌گان مردم، خصوصاً رییس‌جمهور به نام اراده مردم از اصلاح یا تعدیل و تغییر قانون اساسی سو استفاده کنند. حقوق‌دانان حقوق اساسی با نگاه به تجربه کشورهای مختلف جهان کوشش کرده‌اند که به ظرافت این بحث‌ها را مطرح کنند تا هم اراده مردم حفظ شود، هم به آرمان‌ها و اراده قدرت موسس احترام گذاشته شود و هم قانون اساسی از مسیر خود منحرف نشود و بازیچه دست بازیگ‌ران قدرت قرار نگیرد.

۵.‌ علی بلهان شراد شراد (۲۰۲۳). «الاتجاهات الحدیثه فی الصیاغه الدستوریه (روندهای مدرن در تدوین قانون اساسی)». پایان‌نامه ماستری شراد است که در رشته حقوق در زبان عربی نگارش یافته است. به اعتقاد نویسنده، قانون اساسی اصلی‌ترین نظام حقوقی است که کار مقامات را تنظیم کرده، حقوق و آزادی‌های افراد را تضمین می‌کند و روند یا پروسه تدوین قانون اساسی، با توجه به تغییرات نظام‌های سیاسی، مستلزم ایجاد قانون اساسی جدید یا اصلاح اساسی است. قانون قدیمی است که خواسته‌های مردم را برآورده می‌کند؛ بنابراین تدوین قانون اساسی از اهمیت والایی برخوردار است. این اصول، حقوق و آزادی‌ها با تغییر اندیشه حقوقی حاکم در کشور و آرمان‌های اعضای آن تغییر می‌کند. ازاین‌رو، بازنگری در قوانین اساسی هر چه‌قدر هم که عالی باشد، ضروری است. قانون اساسی به باور نویسنده باید متناسب با آرزوها و تحولات جامعه شبیه‌سازی شود. به باور نویسنده از نتایج مهم این پژوهش توسعه اهداف، مقاصد و انگیزه‌ها در ایجاد قوانین اساسی مدرن برای تضمین حقوقی و آزادی‌های افراد متناسب با توسعه از واقعیت‌های عملی زنده‌گی مردم است.

۶.‌ فردین مرادخانی (۱۳۹۴). «هانا آرنت؛ قانون اساسی و قدرت موسس». هانا آرنت به‌عنوان یکی از مهم‌ترین اندیش‌مندان سیاسی قرن بیستم دارای اندیشه پیچیده‌ای است. دانش حقوق و مفاهیم حقوقی در اندیشه آرنت جایگاه مهمی دارد. در این مقاله به یکی از مفاهیم مهم در اندیشه او، یعنی قانون اساسی پرداخته شده است. به باور نویسنده او کوشیده به نقد طرف‌داران اراده عمومی و نقش پررنگ مردم بپردازد. او همچنین با تکیه بر مباحثی که درباره قدرت موسس و قانون اساسی گفته است به مفهوم قانون نیز پرداخته است. به باور آرنت تاکید زیاد بر اراده مردم باعث می‌شود که قانون در حکومت‌های توتالیتر ابزاری در اختیار حکومت به‌عنوان نماینده مردم قرار بگیرد و قانون اساسی را به راحتی نقض کنند. آرنت کوشش کرده است که از طریق تجربه دو انقلاب فرانسه و امریکا، که دو سرشت متفاوت داشتند، به سرنوشت قانون اساسی در این دو کشور بپردازد. در امریکا قانون اساسی با گذشت دو صد سال همچنان پابرجا ماند و فرانسه با نوشتن قوانین اساسی متعدد به آزمایشگاه قانون اساسی تبدیل شد. آرنت تجربه انقلاب فرانسه در خصوص قانون اساسی را موفق ارزیابی نمی‌کند و انتقاداتی جدی بر آن وارد می‌کند. او برای فهم دقیق‌تر قانون اساسی به سراغ واضع آن، یعنی قدرت موسس می‌رود.

۷.‌ محمد خلیل الحموری اللبنانی (۲۰۱۵). «المتطلبات الدستوریه والقانونیه لاصلاح سیاسی حقیقی لماذا و کیف؟ (الزامات حقوقی قانون اساسی برای اصلاح سیاسی و واقعی؛ چرا و چه‌گونه)»؟ این کتاب به زبان عربی از سوی یک حقوق‌دان لبنانی، که در انگلیس درس حقوق خوانده است، به بررسی الزامات حقوقی قانون اساسی برای دست‌یابی به اصلاحات سیاسی اساسی می‌پردازد و به سوال‌های «چرا» و «چه‌گونه» در این زمینه پاسخ می‌دهد. هدف اصلی کتاب، تحلیل چارچوب‌های حقوقی و قانون اساسی است که برای تحقق اصلاحات سیاسی ضروری هستند. نویسنده با بررسی دقیق این چارچوب‌ها، به دنبال ارایه راه‌کارهایی برای ایجاد تغییرات موثر از طریق مکانیسم‌های حقوقی در ساختارهای سیاسی است. در این کتاب، نویسنده به این نتیجه می‌رسد که برای دست‌یابی به اصلاحات سیاسی واقعی، باید به اصلاحات قانونی و قانون اساسی توجه ویژه‌ای داشت. او تاکید می‌کند که بدون ایجاد تغییرات در این زمینه‌ها، تحقق اصلاحات سیاسی پایدار ممکن نخواهد بود. این کتاب در ۲۸۷ صفحه به صورت چاپی منتشر شده و نخستین بار در اول جنوری ۲۰۱۵ به چاپ رسیده است[9].

۸.‌ نغیمش جلیف الغریباوی (۲۰۲۱). «المعالجه الدستوریه للنقص الدستوری؛ تشخیص و معالجات دراسه فی اطار دستور العراق لسنه ۲۰۰۵ ( بررسی و رفع نواقص/خلاهای قانون اساسی؛ مطالعه موردی قانون اساسی عراق ۲۰۰۵)». این مقاله به زبان عربی نگاشته شده و به بررسی مفهوم نقص در قانون اساسی عراق می‌پردازد و راه‌کارهایی نیز برای رفع این نواقص و کاستی‌ها ارایه می‌دهد. نویسنده‌گان تاکید می‌کنند که با وجود تلاش‌های قانون‌گذار برای تدوین و طراحی یک قانون اساسی جامع و مطلوب، همواره امکان وجود نواقص در آن وجود دارد که می‌تواند منجر به بحران‌های حقوقی و سیاسی شود. هدف اصلی این مقاله، شناسایی نقاط ضعف و نواقص موجود در قانون اساسی عراق مصوب ۲۰۰۵ و ارایه راه‌کارهایی برای رفع آن‌ها از طریق اصلاحات قانونی و تفسیر قضایی است. نویسنده به این نتیجه می‌رسد که برای رفع نواقص قانون اساسی، دو راه‌کار اصلی وجود دارد: یکی، اصلاح قانون اساسی که با توجه به تغییرات اجتماعی و سیاسی، اصلاح برخی از مواد قانون اساسی ضروری به‌نظر می‌رسد تا با شرایط جدید همخوانی داشته باشد و دیگری، در مواردی که اصلاح قانون اساسی ممکن یا عملی نیست، تفسیر قضایی می‌تواند به‌عنوان ابزاری برای رفع نواقص و ابهامات مورد استفاده قرار گیرد. این مقاله با تحلیل دقیق موردی مواد قانون اساسی عراق و مقایسه با تجربیات سایر کشورها، پیشنهاداتی برای بهبود و تکمیل قانون اساسی ارایه می‌دهد تا از بروز بحران‌های حقوقی و سیاسی در آینده جلوگیری شود[10].

۹.‌ ابراهیم محمد الحدیثی (۲۰۱۲). «تعدیل النظام الأساسی للحکم فی المملکه العربیه السعودیه (اصلاح نظام سیاسی حکومت در عربستان سعودی)». این مقاله به زبان عربی نگاشته شده و اهمیت این پژوهش در چندین مورد نمایان می‌شود، از جمله ارتباط آن با مطالعه برخی از ماده‌های قانون اساسی عربستان سعودی که تا کنون به اندازه کافی مورد بررسی قرار نگرفته است. همچنین این پژوهش در تلاش آن است تا به سوالات مشخصی پاسخ  بدهد که به تعیین نوع نظام‌ حکومت و ماهیت آن مربوط می‌شود. در ضمن این مقاله به دنبال پاسخ به این پرسش‌ها است که آیا می‌توان این قانون اساسی را پس از صدور لغو کرد؟ آیا این قانون اساسی انعطاف‌پذیر است یا سخت و غیرقابل تغییر؟ نتایج این تعیین چه خواهد بود؟ این قانون اساسی چه‌گونه صادر شده و روند اصلاح آن چه‌گونه است؟ چه کسی اختیار اصلاح آن را دارد و تا چه حد می‌توان احکام آن را تغییر داد؟ آیا می‌توان در هر زمان آن را اصلاح کرد و چه کسی صلاحیت تصویب این اصلاحات را دارد؟ تغییر و اصلاح، از سنت‌های زنده‌گی است؛ هیچ چیز ثابت نمی‌ماند، زیرا گذر زمان و تحول نظام‌های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فکری ایجاب می‌کند که قواعد مرتبط با آن‌ها اصلاح شوند. آن‌چه دیروز کامل و مناسب بود، امروز دیگر پاسخ‌گوی نیازهای تحول نیست و حتا ممکن است مانعی برای پیشرفت باشد. سنت تحول و دیگرگونی ایجاب می‌کند که بر این وضعیت‌ها تاثیر گذاشته شود، که این امر مستلزم همراهی با این تحولات است تا مسیر زنده‌گی در جامعه دچار رکود نشود. قانون اساسی که شرایط سیاسی، اجتماعی و اقتصادی کشور را ترسیم می‌کند، در واقع بازتابی از این شرایط است که از دل آن سیاست‌های اجرایی شکل می‌گیرد. اصلاح قانون اساسی امری اجتناب‌ناپذیر است که شرایط هر کشور آن را تحمیل می‌کند. برای مثال، قانون اساسی فرانسه ۵۲ بار اصلاح شده است؛ این اصلاحات یا به‌صورت کلی و با لغو قانون اساسی و ایجاد قانون اساسی جدید انجام شده، یا از طریق اصلاح برخی مواد آن. این تغییرات عمدتاً تحت تاثیر فلسفه فکری و سیاسی حاکم در زمان اصلاح صورت گرفته‌اند. علاوه بر انقلاب فرانسه در سال ۱۷۸۹ که قانون اساسی جدیدی را بنیان گذاشت، ناپلیون قانون اساسی را اصلاح کرد تا به‌عنوان کنسول مادام‌العمر انتخاب شود و سپس بار دیگر آن را تغییر داد تا خود را امپراتور معرفی کند. به همین ترتیب، قانون اساسی امریکا تا کنون ۲۶ بار اصلاح شده که آخرین آن در سال ۱۹۷۱ بوده است. سایر کشورها نیز به تناسب شرایط و رویدادهای پیش‌آمده، قانون اساسی خود را اصلاح می‌کنند[11].

۱۰.‌ بارنت آر. روبین / Barnett R. Rubin (۲۰۰۴). Crafting A Constitution for Afghanistan/ تدوین قانون اساسی برای افغانستان. بارنت روبین مدیر مطالعات و پژوهشگر ارشد مرکز همکاری‌های بین‌المللی دانشگاه نیویورک است. او در اواخر سال ۲۰۰۱، او مشاور نماینده ویژه سازمان ملل در امور افغانستان با اخضر ابراهیمی در مذاکراتی بودند که به توافقات بن انجامید. او در این پژوهش تلاش کرده تا فرایند چگونگی تصویب قانون اساسی ۲۰۰۴ را تشریح کند و چالش‌های که از آغاز تا ختم بوده را به درستی بازتعریف کند. در این مقاله او مسیر دست‌یابی به مشروعیت، رأی‌گیری یا نمایش قدرت؟ بحث پیرامون نظام ریاستی، جایگاه قانون اساسی در اسلام، به رسمیت شناختن تنوع و تکثر در افغانستان و آغازی خوب؟ پرداخته است.

مقالات انگلیسی

۱.‌ مایکل استوکس پالسن / Michael Stokes Paulsen (۲۰۰۴). «The Constitution of Necessity (ضرورت قانون اساسی)». مایکل در این مقاله به‌تحلیل این موضوع می‌پردازد که چه‌گونه در شرایط خاص و بحرانی، کشورها ممکن است به تدوین یا اصلاح قانون اساسی نیاز پیدا کنند. پالسن بر این باور است که برخی از شرایط اضطراری و بحرانی می‌تواند به نوعی ضرورت در تدوین قانون اساسی منجر شود که هدف آن بهبود کارایی و ثبات سیستم حقوقی و سیاسی باشد. مقاله به مسایلی نظیر اجبار در تغییرات قانونی در شرایط خاص، نقش نهادهای مختلف در فرآیند تدوین قانون اساسی، و چالش‌های ناشی از چنین تغییراتی می‌پردازد. هدف اصلی این مقاله بررسی ضرورت‌های واقعی و نظری در تدوین و اصلاح قانون اساسی در شرایط خاص است. همچنین پالسن این موضوع را مورد بررسی قرار می‌دهد که آیا می‌توان در شرایط اضطراری و بحرانی، نیاز به تغییرات قانون اساسی را توجیه کرد و این تغییرات چه تاثیری بر استحکام و مشروعیت نهادهای حکومتی و نظام حقوقی دارند. نتایج مقاله نشان می‌دهند که در برخی از شرایط، تغییرات قانون اساسی نه تنها اجتناب‌ناپذیر هستند؛ بلکه می‌توانند به استحکام و بازسازی نهادهای حکومتی در مواجهه با بحران‌های سیاسی، اجتماعی و اقتصادی کمک کنند. این مقاله همچنین به این نکته اشاره می‌کند که تدوین قانون اساسی جدید در این شرایط می‌تواند فرصت‌هایی را برای تقویت دموکراسی و پاسخ‌گویی بیش‌تر نهادهای حکومتی فراهم کند. در کلیت آن، این مقاله به موضوعاتی چون نقش بحران‌ها در بازنگری‌های قانون اساسی، چالش‌ها و فرصت‌های پیش روی تدوین قانون اساسی جدید، اثرگذاری تغییرات قانون اساسی بر مشروعیت و کارایی نهادهای دولتی و تدوین قانون اساسی و تقویت دموکراسی در شرایط اضطراری اشاره کرده است.

۲.‌ تام گینزبرگ/ TOM GINSBURG (۲۰۱۲). «Comparative Constitutional Design  (طراحی قانون اساسی مقایسوی/ تطبیقی)». دانشگاه شیکاگو دانشکده حقوق. تام گینزبرگ در واقع استاد حقوق و علوم سیاسی لیو اسپیتز در دانشگاه شیکاگو است. او نویسنده کتاب «استقامت قانون اساسی ملی» (۲۰۰۹) ، با زاکاری الکینز و جیمز ملتون نیز است که جایزه بهترین کتاب را از بخش دموکراسی‌سازی مقایسوی انجمن علوم سیاسی امریکا دریافت کرد.

نویسنده در این کتاب، که مجموعه‌ مقالات است و بسیاری از محققان برجسته در این تحقیق، طراحی مقایسوی و تطبیقی قانون اساسی را از تخصص‌های بین رشته‌ای از جمله حقوق، فلسفه، علوم سیاسی و اقتصاد گرد هم آورده اند. در این پژوهش در مورد فرآیند طراحی و همچنین انتخاب نهادهای خاص در مورد قدرت اجرایی، فرآیندهای اصلاح قانون اساسی و بسیاری از مسایل دیگر ارزیابی شده است. به اعتقاد نویسنده، در دوره معاصر، سیستم‌های حقوقی معمولاً با اعمال جسورانه طراحی نهادی هدف‌مند، که در یک سند بنیادی برای مملکت‌داری تجسم یافته است، سرچشمه می‌گیرد. این طرح‌ها شامل فرایند آموختن، یادگیری و استقامت، و شامل مراحل نوآوری خلاق و تجربه نیز است.

۳.‌ راجر دی کانگلتون/ Roger D. Congleton (۲۰۰۶). «Democratic Constitutional Design and Public Policy, Analysis and Evidence (طراحی قانون اساسی دموکراتیک و سیاست عمومی، تجزیه، تحلیل و شواهد)». مقاله از سوی مرکز مطالعات انتخاب عمومی دانشگاه جورج میسون منتشر شده است. به باور نویسنده‌گان پژوهش، فراهم‌آوری این اثر که در مورد طراحی قانون اساسی است، به‌عنوان بخشی از پروژه قانون اساسی است که هدف آن بررسی تحقیقات تجربی در مورد اقتصاد سیاسی قانون اساسی بوده و اثرات قانون اساسی بر نتایج سیاست یا عرصه عمومی، اقتصاد سیاسی نو و علوم سیاسی است. در کلیت آن، این کتاب به‌عنوان مجموعه‌‌مقالات در باره طراحی قوانین اساسی دموکراتیک و مراحل تجربی آن برای کشورهایی که به تازه‌گی یا پسابحران قرار است قانون اساسی جدید تدوین و طراحی کنند، بسیار مفید واقع تلقی شده است.

۴.‌ جان موکوم مباکو/ JOHN MUKUM MBAKU (۱۹۹۸). «Constitutional Engineering and the Transition to Democracy (معماری قانون اساسی و انتقال به دموکراسی در آفریقا پس از جنگ سرد)». در اوایل دهه ۱۹۹۰ بسیاری از دیکتاتوری‌های آفریقا (هم نظامی و هم غیرنظامی) از بین رفتند و به آفریقایی‌ها فرصت ایجاد سیستم‌های سیاسی و اقتصادی شفاف‌تر، مشارکت محافظه‌کار و پاسخ‌گو را دادند. علاوه بر این، با فروپاشی آپارتاید در آفریقای جنوبی به تلاش‌هایی برای ایجاد ساختارهای حاکمیت مشارکتی بیش‌تر، قابل توجه بوده است. اگرچه به نظر می‌رسد این انتقال در چند کشور به‌خوبی پیش می‌رود (۱۹۹۵)، اما پیشرفت کمی صورت گرفته است. در واقع، در برخی از کشورها (به‌عنوان مثال، نیجریه، الجزایر و کامرون)، انتقال توسط مقامات فعلی که مصمم به ادامه انحصار قدرت هستند، ربوده شده است. علاوه بر این، در کشورهایی که به‌نظر می‌رسد انتقال بدون موانع بزرگ در حال پیشرفت است، اصلاحات سیاسی از مرحله انتخابات گذشته نیست. انتخابات قرار بود دولت های انتقالی را انتخاب کند که مردم را در تدوین قانون اساسی درگیر کند و چارچوبی برای ایجاد دولت فراهم کند. اما بسیاری از این دولت های جدید کار طراحی قوانین جدید را جدی نگرفته اند؛ آنها سرکوب‌گر شده‌اند و در بسیاری از موارد به خفه کردن جامعه مدنی ادامه داده اند، در حالی‌که عملکرد احزاب مخالف را بسیار دشوار کرده‌اند. در برخی کشورها، انتخابات به ساده‌گی مقامات فعلی را مشروعیت بخشید و به آن‌ها اجازه داد تا سیاست‌های وحشیانه و استثنایی خود را ادامه دهند.

۵.‌ آلیشیا آدسرا و چارلز بویس/ Alicia Adserà and Charles Bois (۲۰۰۴). Constitutional Engineering and the Stability of Democracies» (معماری قانون اساسی و ثبات دموکراسی‌ها)». این مقاله نظریه‌ای از تاثیر نهادهای سیاسی (ریاست جمهوری ، فدراسیون و نماینده‌گی متناسب) بر ثبات رژیم‌های دموکراتیک را توسعه داده و به‌صورت تجربی آزمون می‌کند. این مقاله ابتدا یک مدل کامل را معرفی می‌کند و توضیح می‌دهد چه‌گونه توزیع اختیارات در افراد انتخاب نوع رژیم سیاسی (دموکراسی در مقابل دیکتاتوری) را شکل می‌دهد. سپس بررسی می‌کند که چه‌گونه چارچوب های مختلف قانون اساسی این انتخاب را تغییر می‌دهند. با ثابت نگه‌داشتن پارامترهای ساختاری یا اقتصادی مدل، مقاله نشان می‌دهد که نماینده‌گی متناسب ممکن است تاثیر مثبت اما کمی بر تحکیم دموکراتیک داشته باشد؛ ریاست جمهوری ممکن است شانس دموکراتیزه‌شدن را کاهش دهد، اما فقط در شرایط خاص (اقتصادی با اختیارات ثابت متمرکز) و به دلایلی‌که در ادبیات در نظر گرفته نشده است. این ظرفیت اجاره‌طلبی سیاست‌مداران را تقویت می‌کند و فدرالیسم و به‌ویژه یک سیستم از کشورهای مستقل، احتمالاً نهادهای دموکراتیک را تقویت می‌کند: با تقسیم کشورهای ثروت‌مند یا ایجاد حفاظات معتبر از مناطق فقیر، شانس دموکراسی افزایش می‌یابد. برای برآورد اثر یک کشور ویژه‌گی‌های نهادی و شرایط اقتصادی بر بقای رژیم های دموکراتیک، این مقاله از مدل‌های خطر متناسب کاکس در نمونه‌ای استفاده می‌کند که تمام طلسم‌های دموکراتیک را از اواسط قرن نوزدهم تا پایان قرن بیستم پوشش می‌دهد. از زمان ظهور نظریه سیاسی، متفکران سیاسی بحث کرده‌اند که کدام نهادهای سیاسی دموکراسی‌ها، آزادی‌های فردی و حکومت‌داری خوب را تقویت می‌کنند. تحلیل ارسطو از انواع مختلف رژیم‌های قانون اساسی و اثرات سیاسی آن‌ها توسط اکثر فیلسوفان مدرن بازپس گرفته و توضیح داده شد. ماکیاولی با اشاره به تاریخ جمهوری روم و همچنین شواهد معاصر از ونیز و سایر شهرهای ایتالیا، در سخنرانی‌های خود در مورد ده کتاب اول تیتوس لیوی، شرایط اساسی ایالت‌های موفق جمهوری‌خواه را به طور گسترده‌ای مورد بحث قرار داد. در روح قوانین مونتسکیو با جزییات دقیق پایه‌ها، ساختارها و عمل‌کرد سلطنت‌ها، اشراف و دموکراسی‌ها و علل بالقوه پوسیده‌گی آن‌ها را توصیف کرد. به نوبه خود، ملاحظات جان استوارت میل در مورد دولت نماینده، اساس قانون اساسی یک دموکراسی نماینده موفق را بررسی کرد. این مجموعه‌ای از مقالاتی است که مرتبط به موضوع پژوهش ما نگاشته شده است. هیچ کدام از این پژوهش‌ها به‌طور مستقیم به تحقیق ما ارتباط نداشته و برای همین از تفاوت‌های اساسی این نوشته با سایر تحقیقات فوق است. از این جهت یک نوآوری پژوهشی در کانتکست افغانستان تلقی می‌شود.

چارچوب نظری:

نظریه گذار دموکراتیک به‌عنوان معیار طراحی قانون اساسی جدید

در رابطه به چارچوب نظری مقاله (۱): «طالبان و الزامات طراحی قانون اساسی نو برای افغانستان؛ ضرورت، چالش‌ها و مسیرهای گذار به یک نظام دموکراتیک و مردم‌سالار»، نظریه‌های گوناگونی مطرح است؛ از جمله می‌توان به نظریه گذار دموکراتیک و مردم‌سالار، نظریه حقوق بشر و دموکراسی، نظریه هم‌گرایی و انسجام اجتماعی، نظریه سیاست‌گذاری و حکومت‌داری خوب، و نظریه دموکراسی مشارکتی یا توافقی اشاره کرد؛ ولی برای چارچوب نظری این مقاله ما تنها از نظریه گذار دموکراتیک و مردم‌سالار استفاده کرده‌ایم. نظریه‌ای که در یک وضعیت پیشا و پساقرارداد اجتماعی[12] قابل ارزیابی و توافق است. این نظریه خود به فرآیندهای گذار از رژیم‌های غیردموکراتیک (مانند رژیم طالبانی) به نظام‌های دموکراتیک و مردم‌سالار توجه ویژه دارد. یکی از مهم‌ترین ابعاد این نظریه، ضرورت تدوین، اصول و الزامات طراحی یک قانون اساسی جدید برای کشورهای دچار منازعه و بحران، مانند افغانستان است که می‌تواند مبنای مملکت‌داری، عبور از بحران افراطیت، درگیری بحران هویت، سنت و مدرنیته، بحران اقتصادی و حکم‌رانی مبتنی بر مردم‌سالاری، عدالت‌محور و پاسخ‌گو باشد. مشخصاً در حال حاضر کشور ما در آستانه گذار از یک رژیم غیردموکراتیک، توتالیتر و استبدادی (سیاسی و دینی) به یک نظام سیاسی- حقوقی جدید مبتنی بر داعیه شهروندمحوری قرار دارد که جامعه دیاسپورا و مخالفان طالبان در این زمینه تمام تلاش خود را می‌کنند. این نظریه برای ما توضیح می‌دهد که چرا تدوین و نگارش قانون اساسی نو برای عبور از بحران کنونی به دموکراسی و تثبیت نظام حقوقی – سیاسی و صاحب دولت‌شدن ضروری و دارای اهمیت و الزامات خاص خود است. بررسی چالش‌ها و مسیرهای گذار به دموکراسی و جمهوری‎خواهی، فرایندهای انتقال از یک رژیم استبدادی و مذهبی به یک دولت ملی و نظام دموکراتیک، اعتمادسازی میان رهبران سنتی و جوان، فرایند مذاکرات فراگیر و توافق‌های سیاسی میان طیف‌های مختلف، انتقال قدرت مسالمت‌آمیز و تحول قانونی، نهادسازی، همکاری‌های صادقانه بین‌المللی، مشارکت سیاسی مردم در قدرت سیاسی و توزیع آن به‌صورت برابر و عادلانه از مهم‌ترین عناصر این چارچوب نظری است.

• چارچوب نظری مقاله: نظریه گذار دموکراتیک

مفهوم و ریشه‌های قانون و قانون اساسی

کلمه قانون و مفهوم قانون اساسی با هم نزدیک و در عین حال مترادف هم نیستند و نیاز به تفکیک دارد. کلمه قانون در لغت به معنای رسم، قاعده و آیین است و ریشه آن یونانی است که از راه زبان سریانی وارد زبان عربی شده است. بدون شک می‌توان سابقه قانون به این معنا را به اندازه قدمت زنده‌گی بشر دانست؛ زیرا انسان‌ها برای زنده‌گی جمعی نیازمند قواعدی بوده‌اند، چنان‌چه نخستین متون قانونیِ پیدا‌شده مربوط به ۳۰۰۰ سال قبل از میلاد در بین‌النهرین است (شراد، ۲۰۲۳: ۳۵). یکی دیگر از معروف‌ترین نمونه‌ها مربوط به سال‌های ۵۲۹ تا ۵۳۴ میلادی است که امپراتور روم شرقی دست به جمع آوری قوانین زد. قانون را در معنای عام، «مجموعه قواعدی دانسته‌اند که حاکم بر یک جامعه انسانی است و رفتار انسان را تنظیم می‌کند». قانون در معنای خاص «مجموعه دستوراتی است که از سوی نهادها اجرا می‌شوند و میانجی بین مردم و دولتند». از کلمه قانون در طول سده‌های مختلف برداشت‌های مختلف از آن شده است. از این میان می‌توان سه دوران مهم را در تحول مفهوم قانون در سنت غربی شناسایی کرد که عبارت از دوران یونان و روم، دوران تسلط مسیحیت و سده‌های میانه و دوران مدرنند. (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۵۹- ۲۶۰). ویژه‌گی‌های قانون به دو دسته ذاتی و عرضی قابل دسته‌بندی است. خصوصیات ذاتی قانون عبارتند از الزام‌آوربودن، عام و غیرشخصی‌بودن، امری‌بودن، علنی‌بودن، واضح‌بودن، معطوف به آینده‌بودن، مفید قطعی‌بودن و تصویب آن توسط مرجع ذی‌صلاح که غالباً در کشورهای دموکراتیک به آن در ادبیات حقوقی مجلس موسسان یا قوه موسس خطاب می‌کنند. خاصیت ویژه‌گی‌های ذاتی قانون در واقع کف نظام حقوقی[13] یک کشور را تشکیل می‌دهد و دارای اهمیت ویژه است. ولی ویژه‌گی‌های عرضی که تکمیلی و مطلوب‌بودن قانون می‌باشد، عبارتند از پاسخ‌گوبودن به نیازهای یک جامعه، انعکاس نظر اکثر مردم، تامین منافع عامه، منطبق با اخلاق و مذهب مردم، معطوف به عدالت‌بودن، شهروندمحور بودن، مستمربودن، کارآمدی و قابل تطبیق‌بودن است. (همان، ۲۷۶- ۲۷۷).

ریشه قانون اساسی نیز چون بسیاری از مفاهیم مدرن به یونان باز می‌گردد که در طول تاریخ و با تحول در مفهوم در قرون معنای یافته است. در یونان ارسطو قانون اساسی مفهومی توصیفی داشت و به کل ساختارِ دولت‌شهر اشاره می‌کرد؛ اما در اندیشه رومیان قانون بنیادین به اقدامات قانون‌گذاری امپراتوری اشاره می‌کرد و مترادف با واژه فرمان بود. قانون اساسی به دو مفهوم مضیق و موسع تعریف شده است. در برداشت موسّع قانون اساسی «مجموعه‌ای از اسناد است که عمل‌کرد ارگان‌های دولت را تعیین می‌کند و در معنای وسیع قواعدی نوشته‌شده یا نانوشته‌اند که اعمال نهادهای حکومت را مشخص می‌کند. در برداشت مضیق قانون اساسی عبارت از «مجموعه‌ای از اسناد است که عمل‌کرد ارگان‌های دولت را تعیین می‌کند». ولی قانون اساسی در معنای جدیدش سندی است که مردم نقش عمده‌ای در تصویب آن بازی می‌کنند و از طریق آن قدرت کشور و نهادهای آن شکل می‌گیرند و تنظیم می‌شوند (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۰۱). قانون اساسی فقط قانون برتر نیست؛ بلکه برترین قانون است و در حقیقت قانون اساسی مبنایی برای تدوین و طراحی دیگر قوانین عادی است. همچنین قانون اساسی یک تعریف توصیفی هم دارد که عبارت از: «یک سند مدونی است که کلیه اصول و قواعد مربوط به توزیع قدرت سیاسی، تنظیم قوا و تنظیم روابط قوای سه‌گانه تعیین حقوق فردی و اجتماعی، آمال و آرزوهایی که در صدد تحقق آن هستند و برعلاوه تنظیم روابط قوا با هم‌دیگر، مردم به‌صورت مدون جمع می‌شوند. این تعریف مصداق بارز  قانون اساسی ۱۳۸۲ افغانستان است؛ برای این چنین مساله‌ای دارای اهمیت است که در قانون اساسی بعدی متوجه شویم تا با چه رویکردی قانون اساسی ما طراحی و تدوین شود. این رویکرد در چهار محور محل تامل است: قانون اساسی آزادی‌گرایانه، عدالت‌محور، اقتدارگرایانه و مذهبی. احتمال این‌که ترکیبی از این چهار رویکرد باشد، می‌توان به آن یک قانون اساسی دموکراتیک تلقی کرد. ماهیت قانون اساسی بعدی هم روشن باشد، این‌که ماهیت قانون اساسی بعدی ماهیت حقوقی داشته باشد یا سیاسی و این موضوع از الزامات و مهم‌ترین مساله در طراحی قانون اساسی بعدی بسیار حایز اهمیت است تا در نظرداشت ذی‌نفعان باشد. (پناهی‌شهری، ۲۰۲۲: ۱۲).‌

ترمینولوژی حقوقی انفاذ، تعلیق، نسخ یا لغو و ابطال مفاد قانون اساسی ۱۳۸۲

قانون اساسی به‌عنوان سند بنیادین یک کشور نمی‌تواند عمری همیشه‌گی داشته باشد؛ زیرا همچون هر محصول انسانی ممکن است اشتباهاتی در آن رخ دهد و یا با تحولات و فروپاشی نظام‌ها از بین برود و متروک شود. (مرادخانی، ۱۴۰۱: ۱). عمر قوانین اساسی مدرن طولانی نیست. طبق یک تحقیق از ۱۷۸۹ طول عمر اوسط قوانین اساسی هفده سال بوده است (Elkins, Melton & Ginsburg, ۲۰۰۷: ۱). حتا در برخی کشورهای قاره امریکا قوانین اساسی ۵ تا ۶ سال بیش‌تر دوام ندارند. برای نمونه، کشور هاییتی از نظر تعداد قانون اساسی با ۲۴ قانون اساسی سومین کشور جهان در تعدد قوانین است که همراه با تجربه جمهوری دومینیکن با ۲۹ قانون اساسی، از سال ۱۷۸۹ تا کنون ۷ درصد قوانین اساسی جهان را در خود جای داده‌اند (مرادخانی، ۱۴۰۱: ۳). علی‌الاصول قانون وضع می‌شود تا اجرا شود، نه آن‌که متروک یا مطرود گردد. در ترمینولوژی حقوق، اصطلاحات زیادی برای اصلاح، تعدیل و تغییر مفاد قانون اساسی آمده است که هر کدام در بخش‌های مختلف دانش حقوق، بار معنایی متفاوتی دارند. انفاذ در زبان فارسی به معنای اجراکردن یا به مرحله عمل درآوردن قانون است (وکیلیان، حسن: ۴۷). اصطلاح تعلیق که بیش‌تر در حقوق جزا و اجرای مجازات کاربرد دارد، به معنای متوقف‌شدن جز یا کل قانون است؛ به این شرط که در یک وضعیت عادی توام با پیش‌آمد چالش‌های داخلی در یک کشور صورت بگیرد که ثبات سیاسی و نظم حقوقی موجود باشد. اصطلاحات نسخ و منسوخ‌شدن و بی‌اعتبارشدن یک قانون و اختتام و به پایان‌رسیدن زمان و عمر یک قانون هم از بحث‌های قدیمی در دانش حقوق هستند (الغریباوی، ۲۰۲۱: ۷). نسخ یعنی الغا و حذف مقررات الزام‌آور یا یک عرف به وسیله مقررات جدید (مرادخانی، ۱۴۰۳: ۳). به زبان ساده‌تر، با وضع قوانین جدید، قوانین قدیمی نسخ می‌شوند. قانون قدیم منسوخ و قانون جدید ناسخ می‌باشد. نسخ را به دو نوع نسخ صریح و نسخ ضمنی تقسیم کرده‌اند. همچنین نسخ را به نسخ کلی، نسخ جزیی، نسخ نسبی لغو قانون به بعضی افراد یا موضوعات (و نسخ تبعی: نسخ یک قانون به تبع قانون دیگر) هم تقسیم کرده‌اند. معنای قانون متروک‌ماندن در حقوق به علت عدم اجرا رخ می‌دهد که در برخی مواقع نوعی الغا محسوب می‌شود. در حوزه قوانین متروک‌شدنِ قانون از اسبابِ سلب اعتبار از قانون است که در بیش‌تر موارد، عرف عامل سقوط اعتبار یا الغای قانون است (الغریباوی، ۲۰۲۱: ۴-۱۷-۹). اصطلاح متروک‌بودن هم در حقوقِ نوشته ریشه دارد. جان چیتپمن گری، متروک یا عدم انفاذبودن را به ژولیانوس حقوق‌دان رومی منتسب کرده است. ژولیانوس معتقد بود تفاوتی بین زمانی که مردم اراده خود را با رای یا با اعمال و کردار خود اعلام کنند وجود ندارد و قوانین ممکن است نه‌تنها با رای قانون‌گذار؛ بلکه با موافقت ضمنی همه لغو شوند (مرادخانی، ۱۴۰۳: ۶). گری معتقد بود، یکی از دلایلی که چرا معطل‌بودن به‌ندرت به رسمیت شناخته می‌شود، این است که در صورت پذیرش آن به راحتی می‌توان یک قانون را لغو کرد؛ زیرا در بسیاری از مواقع حمایت عمومی برای مجبور کردن قانون‌گذار به لغو یک قانونِ موردِ اعتراض، کافی است (Mbaku, ۱۹۹۸: ۷۲). به ویژه در متروک شدن، با گذشت زمان، یک ماده قانون اساسی توسط بازی‌گران سیاسی بلااستفاده می‌شود و انتظار عدم استفاده در آینده را ایجاد می‌کند. بطلان هم بیش‌تر در معاملات و قراردادها کاربرد دارد که این خوانش در حقوق اساسی کم‌تر مورد توجه است. همچنین منظور از نسخ قانون، ابطال قانون نیست و این دو اصطلاح در ترمینولوژی حقوق را نباید اشتباه گرفت. در ترمینولوژی حقوق اصطلاح ابطال قانون، به معنای لغو قانون و آثار آن در گذشته و آینده است (گرجی، ۲۰۱۱: ۳۲). اگر زمانی نهادهای سیاسی و حقوقی یک کشور با سقوط حکومت و قوای سه‌گانه قبلی کلاً با فروپاشی مواجه گردد، در این صورت ابطال کارکرد خود را طبیعتاً اجرا می‌کند و به‌خصوص که در قانون اساسی این موضوع پیش‌بینی نشده باشد. اگر یک زمانی بنا به هر دلیلی رییس‌جمهور و سران قوا از کشور فرار کنند، در این صورت دیده شود که قانون اساسی به‌خصوص به معاونین رییس چه اختیاراتی را مدنظر قرار داده است. اگر قانون اساسی تصریح کرده باشد که بعد از فرار و فروپاشی یک نظام سیاسی معاونین می‌توانند کنترل نظام در داخل و بیرون از کشور را بدست بگیرند، در این حالت می‌توان استدلال کرد که معاونین رییس‌جمهور مخلوع با مشروعیت قانونی اعمال حاکمیت کرده و در مسایل کلان در عرصه بین‌المللی از جایگاه حقوقی کشورش دفاع کنند. اما اگر مصداق وضعیت فروپاشی دوره جمهوری و قانون اساسی ۲۰۰۴ افغانستان را نگاه کنیم می‌بینیم که در آن جا نه صلاحیت‌های معاونین مشخص گردیده و نه وضعیت فروپاشی قابل پیش‌بینی بوده است. بنابراین، استدلال و تمسک به مفاد قانون اساسی ۱۳۸۲ از اساس به‌لحاظ حقوق اساسی و مکانیسم‌های تعریف شده در فصل اضطرار قانون اساسی، لغو و ابطال است.

تحلیل حقوقی عدم استناد به مفاد قانون اساسی ۲۰۰۴

براساس ماده اول کنوانسیون مونته ویدیو[14] که به «کنوانسیون حقوق و وظایف دولت‌ها» معروف است، در سال ۱۹۹۳ میان برخی کشورها، از جمله امریکا، ونزویلا، برازیل، آرژانتین و چند کشور دیگر به امضا رسید. این کنوانسیون دارای ۱۶ ماده است. ماده اول این کنوانسیون مقرر می‌دارد: «دولت به‌عنوان یک شخص حقوقی در سطح بین‌‌المللی باید شرایط، معیارها و عناصر ذیل را داشته باشد تا به‌عنوان یک دولت در عرصه بین‌المللی عرض اندام کند: ۱.‌ جمعیت همیشگی یا دایمی؛ ۲.  سرزمین مشخص و معین؛ ۳. دولت؛ و ۴. ظرفیت و توانایی برقراری روابط با سایر دولت‌ها»[15] (ماده اول کنوانسیون ۱۹۹۳ م).

این موارد معمولاً از عناصر تشکیل‌دهنده یک دولت در کتاب‌های حقوق اساسی، فلسفه سیاسی و علوم سیاسی هم به کرات ذکر شده‌اند. همان طوری که فلیب اردان[16] استاد حقوق اساسی دانشگاه پانتیون- اساس پاریس فرانسه برمبنای تحلیل قدیمی ماکس‌وبر می‌گوید: «دولت؛ یک قدرت اعمال زور، که بر روی جمعیتی، که بر روی یک سرزمین جمع شده باشند، اعمال می‌گردد» (اردان، ۱۳۸۸: ۴). به این معنا که یک رژیم نوظهور عناصر چهارگانه کنوانسیون مونته ویدیو را داشته باشد تا به‌عنوان یک دولت در سپهر بین‌المللی مورد شناسایی قرار گیرد. با این وصف حکومت به‌عنوان یکی از عناصر تشکیل‌دهنده دولت بوده و اغلب در متون حقوق اساسی و علوم سیاسی به قوه مجریه یا رکن اجرایی یک دولت خطاب می‌شود که قوه مجریه بزرگ‌تر از حکومت است و شامل رییس‌جمهور، کابینه وزرا، هیات دولت، سایر نهادهای دیگر می‌شوند (دانش، ۱۳۹۸: ۱۴۱). مفهوم جمهوری به‌مثابه یک فکر و مبنای نظام‌ها تلقی گردیده که براساس باورها و خواست‌های عمومی یک جامعه شکل می‌گیرد و شکل دولت نیز خطاب گردیده است. در حالی‌که همین مبنا در افغانستان مقابل امارت سقوط کرده است. با این وضع با جرات می‌توان گفت که قانون اساسی و از آن مهم‌تر نظم یا نظام حقوقی با فروپاشی کامل نهادهای سیاسی و حقوقی ابطال و ملغا گردیده و آثار آن نه در حال و نه در آینده  مطرح بحث و تمسک خواهد بود؛ مگر این‌که قدرت موسس، یعنی مردم و نماینده‌گان آن‌ها به‌طور دموکراتیک مجدداً انتخاب گردد و یک کمیسیون تخصصی متشکل از حقوق‌دانان، جامعه‌شناسان، اقتصاددانان  و دیگر اهالی تخصص براساس یک توافق جدید و قرارداد اجتمای نو شکل بگیرد و روی مسوده یک قانون اساسی جدید کار شود.

در عین حال، چهار دلیل عمده به‌لحاظ حقوق اساسی وجود دارد که قانون اساسی ۱۳۸۲ لغو گردیده است. اول این‌که، قانون اساسی به‌مثابه یک چارچوب حقوقی برای تنظیم قدرت، تحدید قدرت سیاسی، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم است، هر چهار این کارکرد قانون اساسی بعد از سقوط جمهوری و بازگشت مجدد طالبان منتفی شده و فصل تعدیل قانون اساسی[17] نیز از بین رفته است. فصل دوم قانون اساسی که حقوق اساسی و وجایب اتباع است با آمدن طالبان دیگر محل بحث نیست.

دوم این‌که، لازمه انفاذ قانون اساسی، حفظ وضع موجود در یک کشور است، حتا اگر فصل اضطرار قانون اساسی را هم در نظر نگیریم، چنین حالتی را پیش‌بینی نکرده است. علقه با سرزمین، رژیم سیاسی و نهادهای سیاسی میان مردم و دولت شکل گرفته بود، با انقطاع کامل مواجه گردیده و هیچ یک از کارگزاران حکومت قبلی در راس نهادها قرار ندارند و از کشور فرار کردند، حتا در کاربرد معنایی این خوانش با ابهام مواجه است

سوم این‌که، لازمه انفاذ قانون اساسی ثبات نظم یا نظام حقوقی یک کشور است که این ثبات تداوم پیدا نکرد. زیرا نظم و نظام حقوقی[18] کاملاً فروپاشیده و حکومت دی‌فکتوی[19] جانشین تمام قوانین (قانون اساسی و قوانین عادی) قبلی را به تاریخ (۵/۹/۲۰۲۲) رسماً توسط فرمان رهبری‌شان و وزارت عدلیه لغو و از آدرس‌های عدلیه به رسانه‌ها اعلام کردند[20]. علاوه بر این، رویه‌ تاریخی و سیاسی کشور ما همیشه با فروپاشی مواجه بوده و بستر جغرافیایی افغانستان مانند کشورهای دیگر طبیعی نبوده است که در بخشی از مملکت یا در کلیت آن با بحران سیاسی مواجه گردد و انتقال قدرت به شکلی مسالمت‌آمیز صورت گیرد. در افغانستان همیشه فروپاشی و انقطاع حاکمیت و نظام‌ها بوده‌اند؛ رژیم‌های جانشین همیشه وضع قبلی را نفی و طرد کرده و از همه مهم‌تر نهاد دولت و سیاست یک مساله پیشینی است و چارچوب‌های حقوقی و قانون اساسی یک مساله پسینی بوده است. نحوه مملکت داری این رژیم‌ها را دولت ترسیم می‌کرده و حقوق همیشه یک مساله ثانوی است و مساله اولیه دولت، سیاست و قدرت بوده است. فعلاً قدرت و سیاست در میدان رژیم حاکمند و اگر بخواهند این سیاست را براساس هنجارهای سنتی کنترل می کنند که اتفاقاً این وضعیت را فعلاً شاهد هستیم. در صد سال اخیر در  افغانستان هفت قانون اساسی مصوب و یک قانون اساسی نامصوب تغییر کرده‌اند و شش رژیم سیاسی را با رویکرد کاملًا جداگانه شاهد بوده ایم. به‌رغم این‌که نهادهای سیاسی و قوانین اساسی قبلی را لغو و قانون اساسی جدید تدوین می‌کردند.

اما وضعیت فعلی افغانستان با طالبان از وضع قبلی هم بدتر است و تفاوت بنیادی دارد. اصولاً قانون اساسی و مولفه‌های جهان مدرن با تفکر طالبان ناسازگارند و پدیده‌های کفری تلقی می‌شوند. با رویکرد مکتب پوزیتیویسم قانون اساسی برای عمل‌کردن و اجرا است و اگر قابل اجرا نباشد یعنی روح و معنایش را از دست داده است. در عین‌حال اکثر  اصول و نمادهای قانون اساسی قبلی را در روزگار فعلی قبول ندارند. از هویت (مانند اطلاق عام واژه و هویت افغان به تمام ساکنین این کشور، اوزبیک‌ها، هزاره‌ها، تاجیک‌ها و دیگر اقوم) بگیریم تا سازوکارهای حقوقی (مانند لویه جرگه و ده‌ها مورد دیگر مثل بیرق، سرود به اصطلاح ملی ) که همه نیاز به بازنگری و تغییر اساسی دارند. بسیاری از کنش‌گران، فعالین فرهنگی و سیاسی و حقوق‌دانان در صدد طراحی و تدوین قانون اساسی جدید دست یازیدند.‌

چالش‌های قوانین اساسی قبلی افغانستان

بیش از صد قانون اساسی در کشورهای دموکراتیک از شکل حکومت و ساختار نظام سیاسی به‌لحاظ مبنا و باورهای کلان «جمهوری»‌اند. در نظریه مدرن سیاسی، جمهوری شکلی از دولت است و در مقابل حکومت سلطنتی و دینی[21] به کار می‌رود (صدر، ۱۳۹۹: ۱۳). اکثراً هم میان جمهوری و دموکراسی خلط می‌کنند. در فلسفه سیاسی مدرن، دموکراسی را به‌عنوان بخش جدایی‌ناپذیر از جمهوری می‌پندارند. با این حال، با وجود اینک‌ه میان لیبرالیزم، دموکراسی و جمهوری‌خواهی، تشابه اخلاقی و سیاسی وجود دارد، این‌ها سه مفهوم مجزا از یکدیگرند. جمهوری‌خواهی، آزادی را به مفهوم وسیع‌تر نسبت به لیبرالیسم تعریف می‌کند. در جمهوری‌خواهی، آزادی تنها به معنای عدم مداخله نیست، بل به معنای عدم سلطه نیز است. جمهوری دولتی است که با هدف نظارت بر سلطه ایجاد شده است (همان، ۱۴). میان مشروطه‌خواهی و جمهوری یا دموکراسی نیز تفاوت فاحش وجود دارد. مشروطه آغاز محدودسازی قدرت سلطان و حاکم با ابزارهای حقوقی مانند قانون، قانون اساسی، پارلمان، عدلیه، تفکیک قوا، نماینده‌گی و دیگر موارد است، در حالی‌که دموکراسی به‌مثابه حاکمیت مستقیم، غیرمستقیم و نیمه مستقیم مردم و حالت نهایی مشارکت سیاسی مردم در قدرت سیاسی است

در مورد جمهوری اسلامی نیز براساس ماده اول قانون اساسی افغانستان ۲۰۰۴ نیز ابهامات و تضاد بسیارند. جمهوری اسلامی به‌عنوان شکلی از دولت در مقابل نظام شاهی مشروطه و امارت و خلافت قرار دارد. در میان ۵۷ کشور اسلامی فقط کشور موریتانی، ایران و پاکستان با پسوند اسلامی حضور دارند (همان، ۲۷). تا حال در مورد جمهوری اسلامی تعریف جامعی وجود ندارد. فقط بارنت روبین افغانستان‌شناس معروف، یک تعریفی از آن کرده است که به باور او جمهوری اسلامی «شکلی از دولت است که بر مبنای حاکمیت مردمی بنا شده و بنابراین یک جمهوری است و نه یک نظام شاهی یا امارات، اما اعمال حاکمیت باید با قوانین اسلامی تطابق داشته باشند (Rubin, ۲۰۲۰: ۱۷۳). اما نسبت بین عناصر جمهوری و اسلامی در قوانین اساسی کشورهای با پسوند اسلامی و به‌ویژه قانون اساسی جمهوری اسلامی ۲۰۰۴ افغانستان نسبت عناصر متضاد و نافی یک‌دیگر در یک متن حقوقی است. احکام و موازین اسلامی در این تلقی، حقوق مردم و افراد را محدود می‌کند و یا برعکس کشورهای اسلامی که خواهان تطبیق نظام شرع به‌طور کامل هستند، با خلط کردن جمهوری، تطبیق اصول و فروع اسلام و شریعت، تحت تاثیر مولفه‌های جهان مدرن قرار می‌گیرد. همچنین در این خوانش (جمهوری اسلامی) اختیارات بیش از حد حاکم و نهاد شرع دست و پای قوا را بند می‌زنمد و این چالش آشکار، دست‌کم، قانون اساسی ۱۳۸۲ کشور ماست.

در تمام کشورهای اسلامی که اسلام به‌عنوان دین حاکم در قانون اساسی آن‌ها ذکر شده، این اصل که اسلام دین رسمی در آن حکومت است از هر گونه تغییری در قانون اساسی نیز مصوون شده است (پناهی شهری و عربیان، ۱۴۰۱: ۳۶-۳۷). در مقابل بسیاری از قوانین اساسی کشورهای اسلامی از ماهیت سکولار «عدم دخالت حکومت‌ها در امور ادیان یا تفکیک امر سیاسی و امر دینی»[22] حمایت می‌کنند.

یکی از چالش‌های چند دهه پسین، به‌ویژه دوره جمهوریت و پس از سقوط جمهوریت میان اقشار مختلف جامعه اعم از سیاسیون، روشن‌فکران، فعالین مدنی و فرهنگی، اجتماعی مخالفت بر سر کلمه «افغان» و اطلاق عموم آن بر همه‌گان بوده که بحران هویت را تقویت کرده است. اما این بحث مجدداً با رویکرد متفاوت‌تری مبتنی با بحث قانونی- حقوقی و رابطه این کلمه‌ با قوانین اساسی کشور است و میان طیف‌های مختلف روشن‌فکری نیز جدال آفریده است. در افغانستان پس از جنبش مشروطیت دوم و با ورود مفاهیم و نهادهای مدرن برای اولین بار به ادبیات و فضای سیاسی این کشور، یکی از مفاهیم و اصول مشروطه خواهان مفهوم قانون و قانون اساسی بود که به دنبال آن در صد سال دوره معاصر افغانستان، این کشور دارای هفت قانون اساسی مصوب و یک قانون اساسی نامصوب بوده است. یعنی مجموعاً این کشور در یک قرن اخیر هشت قانون اساسی داشته که به‌طور اوسط هر ده سال یک قانون اساسی با یک رژیم تغییر کرده است. تحولات مفهومی قانون اساسی شاه امان‌الله‌ خان پس از سفر هشت‌ماهه به اروپا و برگشت وی به وطن و اثرپذیری‌ای که از پیشرفت و ترقی اروپا داشت، در گام نخست بدون فراهم‌کردن بسترهای لازم برای تطبیق قانون، سعی کرد دست به تصویب اولین قانون اساسی بزند که این کار را انجام داد؛ و اولین قانون اساسی کشور تحت عنوان: نظام‌نامه اساسی دولت عِلّیه افغانستان در ۱۰ حوت ۱۳۰۱ شمسی، در لویه جرگه/مجلس بزرگان سمت مشرقی در همین تاریخ به تصویب و دو سال پس از آن مجدداً در سرطان ۱۳۰۳ در لویه جرگه‌ پغمان با حضور شخص شاه امان‌الله در ۷۳ ماده تعدیل و اصلاح گردید. دومین قانون اساسی افغانستان زیر نام «اصول اساسی دولت علیه افغانستان» در دوره نادر خان در تاریخ ۸ عقرب ۱۳۱۰ به تصویب رسید و دارای ۱۱۰ ماده بود‌. ستا این جا قوانین اساسی به شکل معمول: قانون خطاب نمی‌شد؛ بلکه نظام‌نامه و اصول‌نامه خطاب ‌می‌شد. دلایل زیادی پشت سر آن وجود دارد، از جمله کنش ‌واکنش‌ها و حساسیت‌‌های فرهنگی-اجتماعی افغانستان در آن زمان در برابر کلمه قانون باعث ‌شده بود تا از گذاشتن کلمه قانون روی این فرمان‌های دولتی بپرهیزند. اما سومین قانون اساسی با یک تطور و تحول مفهومی و با فاصله ۳۳ ساله در دوره محمد ظاهرشاه به تاریخ ۲۹ سنبله به روایتی ۹ میزان ۱۳۴۳ در ۱۲۸ ماده به تصویب رسید (دانش، ۱۳۹۸: ۶-۱۲). در واقع این نخستین قانون اساسی افغانستان بود که عنوان قانون گرفت و به نام دهه قانون اساسی یا دموکراسی نیز معروف است (غبار، ۱۳۷۶: ۱۷۳).

چهارمین قانون اساسی به نام قانون اساسی جمهوری افغانستان در دوره محمد داوودخان بود که در ۵ حوت ۱۳۵۵ تصویب شد و دارای ۱۳۶ ماده بود (کشککی، ۱۳۶۵: ۲۴۱).  قانون اساسی پنجم زیر عنوان «اصول اساسی جمهوری دموکراتیک افغانستان» در دوره ببرک کارمل در ۲۵ حمل ۱۳۵۹ به تصویب رسید که دارای ۶۸ ماده بود (لمر، ۲۰۱۶: ۴۱).  ششمین قانون اساسی افغانستان زیر عنوان قانون اساسی جمهوری افغانستان در دوره ریاست جمهوری داکتر نجیب‌الله در ۹ قوس ۱۳۶۶ به تصویب رسید و دارای ۱۴۹ ماده بود[23]. هفتمین قانون اساسی، قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان در دوره حامد کرزی بود که در ۶ دلو ۱۳۸۲ به تصویب رسید و دارای ۱۶۲ ماده بود[24].

تحلیل حقوقی واژه افغان و قوانین اساسی افغانستان

اساساً اطلاق کلمه و هویت افغان – پشتون در هفت قانون اساسی مصوب و یک قانون اساسی نامصوب سرنوشت مبهم و پیچیده‌ای داشته است. در مراحل اولیه، اطلاق کلمه افغان به هر فرد از افراد ملت افعانستان به‌طور عموم و شمول در نظام‌نامه امانی (ماده ۸) و اصول‌نامه نادرخان (ماده ۹) نیامده است. به‌طور مثال در ماده هشتم و نهم به تکرار در هر دو آمده‌ است: «همه افرادی که در ممکلت افغانستان می‌باشند، بلاتفریق دینی و مذهبی تبعه افغانستان گفته می‌شوند» (ماده‌های ۸ و ۹ نظام‌نامه امانی و اصول‌نامه نادرخان). برای اولین‌بار اطلاق همه‌شمول کلمه و هویت افغان به همه‌ای ساکنان و اقوام کشور تعمیم پیدا کرد. در ماده اول قانون اساسی ظاهرشاه بود که این اطلاق به همه تسری یافت و بحران هویت را رقم زد[25]. به‌طور مثال، ماده اول بند سوم و چهارم قانون اساسی ظاهرشاه سال ۱۳۴۳ آمده است: «ملت افغانستان عبارت است از تمام افرادی که تابعیت دولت افغانستان را مطابق به احکام قانون دارا باشند. بر هر فرد از افراد مذکور کلمه افغان اطلاق می‌شود» (ماده ۱ قانون اساسی ظاهر شاه- دهه دموکراسی). در قانون اساسی داوودخان نیز در ماده ۲۱ بند سوم کلمه افغان مجدداً تکرار شده و تعمیم پیدا کرده است. به‌طور مثال، در فقره سوم این ماده این قانون آمده است: «بر هر فرد از افراد ملت افغانستان کلمه افغان اطلاق می‌شود.» (ماده ۲۱ قانون اساسی داوودخان). اما در اصول اساسی جمهوری دموکراتیک دوره ببرک کارمل از اطلاق عام کلمه و هویت افغان بر سایرین استفاده نشده و سکوت کرده است. به‌طور مثال، در فصل دوم این قانون اساسی تحت عنوان «حقوق اساسی و مکلفیت‌های اتباع» از ماده ۲۷ تا ۳۴ عموماً درباره حقوق و تکالیف اتباع افغانستان سخن رفته است، اما کلمه و هویت افغان بر سایر اقوام اطلاق تعمیم پیدا نکرده است (ماده ۲۷-۳۴). فقط در ماده ۲۸ این قانون آمده است: (تمام اتباع افغانستان در مقابل قانون مساوی اند…)(ماده ۲۸ قانون اساسی دموکراتیک خلق افغانستان)[26]. اما در قانون اساسی جمهوری افغانستان دوره دکتر نجیب الله با تأسی از قوانین اساسی ظاهر شاه و داوود خان، اطلاق عموم کلمه و هویت افغان برای همه ساکنان کشور مجددا به کار رفته است. به‌طور مثال، در ماده ۳۳ این قانون در بند اخیر آمده است: «هر شخصی که تابعیت جمهوری افغانستان را طبق قانون دارا باشد، افغان نامیده می‌شود» (ماده ۳۳ قانون اساسی نجیب‌الله). اما اصول اساسی دولت اسلامی مجاهدین به رهبری استاد برهان‌الدین ربانی در میزان ۱۳۷۲ از اطلاق عموم کلمه و هویت افغان خودداری کرده و در چند ماده به‌طور مشخص در فصل دوم این قانون تحت عنوان «حقوق و وجایب اساسی مردم» از کلمه افغان در ماده نوزدهم با این عنوان چنین آمده است: هر افغان در چوکات  شریعت اسلام…. یا در ماده ۲۹ هر افغان حق دارد… ماده ۳۰ هر افغان حق دارد مطابق احکام قانون… و یا در ماده ۳۱ هیچ افغان به سلب تابعیت محکوم شده نمی توان… آمده است، اما هرگز اطلاق عموم و شمول ندارد. این‌که قانون‌گذار اساسی در مقام مقنن اطلاق عموم کلمه و هویت افغان را قهراً نیاورده است، پشت ‌سر آن انگیزه‌های زیادی وجود دارد که هر انسان عاقلی می‌تواند مقصد و مرام قانون‌گذار داخلی و رهبری حکومت مجاهدین را کشف کند. اما آخرین قانون اساسی تحت نام «قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان» مصوب سال ۱۳۸۲ به پیروی از قانون اساسی دهه دموکراسی- ظاهرشاه در ماده اول آن این جمله با انگیزه‌های پنهانی دوباره اضافه شده است. در ماده چهارم این قانون اساسی آمده است: «ملت افغانستان عبارت است از تمام افرادی که تابعیت افغانستان را دارا باشند. ملت افغانستان متشکل از اقوام پشتون، تاجیک، هزاره، ازبیک، ترکمن، بلوچ، پشه‌ای، نورستانی، ایماق، عرب، قرغیز، قزلباش، گوجر، براهوی و سایر اقوام می‌باشد. بر هر فرد از افراد ملت افغانستان کلمه افغان اطلاق می‌شود»[27]. بحران هویت و جدال‌های پسین از این ماده قانونی منشا می‌گیرد و یکی از چالش‌های کلان در عصر امروز را خلق کرده است.

تحلیل حقوقی لویه جرگه‌ها و قوانین اساسی افغانستان

افغانستان در دوره معاصر خود قوانین اساسی گوناگون را تجربه کرده است. این قوانین اساسی در رابطه به لویه جرگه رویکردهای مختلفی اتخاذ کرده و همواره مثل سایر مسایل و موضوعات چالش‌برانگیز دیگر متعارض‌فیه عمل کرده است. نظام‌نامه امانی و اصولن‌امه نادرخان در رابطه به لویه جرگه به‌عنوان یک سازوکار حقوقی مشروع برای وضع قانون اساسی هیچ صراحتی ندارد. ولی این قانون اساسی ۱۳۴۳ ظاهرشاه بود که برای اولین‌بار در دوران جدید یک فصل مشخص (پنجم) را در ارتباط به لویه جرگه به‌عنوان یک نهاد مستقل دموکراتیک به‌حیث مرجع وضع قانون اساسی اختصاص داده و به دنبال آن قانون اساسی جمهوری داوودخان  در سال ۱۳۵۵ (در فصل پنجم و ششم) از ملی جرگه و لویه جرگه نام برده است. ملی‌ جرگه در این قانون اساسی معادل پارلمان می‌باشد که منظور وکلاً و نماینده‌گان منتخب مردم و به‌عنوان مظهر اراده مردم خوانده شده است (قانون اساسی ۱۳۴۳: ۱۴۲-۱۴۶). پس از آن اصول اساسی جمهوری دموکراتیک خلق در فصل سوم از لویه جرگه به‌عنوان شورای عالی جمهوری دموکراتیک یاده کرده است (قانون اساسی دوره دموکراتیک خلق: ۱۸۷). قانون اساسی جمهوری افغانستان دوره داکتر نجیب الله (۱۳۶۶) نیز فصل چهارم خود را به لویه جرگه به‌حیث یک ارگان مستقل اختصاص داده است. فصل چهارم قانون اساسی جمهوری نجیب‌الله که تعدیل قانون اساسی قبلی است، به لویه جرگه باز هم اشاره کرده است. اما اصول اساسی دولت اسلامی مجاهدین به رهبری استاد برهان‌الدین ربانی از لویه جرگه به‌حیث یک سازوکار حقوقی تصریح نکرده است. اما آخرین قانون اساسی افغانستان که در (۱۴ جدی ۱۳۸۲ ش)، توسط لویه جرگه قانون اساسی، در خیمه لویه جرگه به‌تصویب رسید، به ادامه قوانین اساسی از جمله قانون اساسی دهه دموکراسی از لویه جرگه به شکل اختصاصی یاد کرده و آن به‌حیث یک نهاد دموکراتیک جهت تصامیم کلان کشور از جمله مرجع وضع قانون اساسی نام برده است[28]. برای تسوید این قانون اساسی، کمیسیون نه نفری تسوید به تاریخ ۱۳/۷/۱۳۸۱ با فرمان رییس دولت انتقالی افغانستان تشکیل شد. کار این کمیسیون تا آخر سال به‌پایان رسید و به تاریخ ۳/۲/۱۳۸۲ کمیسیون تدقیق سی‌وپنج نفری با فرمان رییس دولت تشکیل شد و سرانجام لویه جرگه قانون اساسی، مرکب از پنج‌صد و دو نفر، نماینده‌گان انتخابی و انتصابی از ۲۲ قوس الی ۱۴ جدی ۱۳۸۲ ش، این قانون را مورد بحث قرار داده و به‌تصویب رسانیدند و در ۶ دلو ۱۳۸۲ توسط حامدکرزی رییس دولت انتقالی اسلامی افغانستان توشیح و انفاذ آن اعلام شد (دانش، ۱۳۸۹: ۶۴).

بنا براین، در هشت قانون اساسی کشور در صد و دو سال پسین در نظام‌نامه و اصول‌نامه از لویه جرگه یادی است. همچنین قانون اساسی دولت مجاهدین از لویه جرگه به‌حیث یک سازوکار حقوقی و مرجع وضع قانون اساسی صراحتی نشده و در واقع این نهاد به رسمیت شناخته نشده است. غالباً لویه جرگه‌ها بیش‌تر از سوی زمام‌داران پشتون مخصوصاً توسط ظاهرشاه با نیت  تحمیل تصمیم‌های شاهان و به کرسی‌نشاندن اراده و مشروعیت‌گیری از نماینده‌گان نمایشی اقوام دیگر استفاده شده و در قوانین اساسی دوره خودشان از آن به‌حیث یک نهاد بلندمرتبه در فصول مختلف آورده‌اند. برای همین این یکی از چالش‌های اساسی قوانین اساسی افغانستان این بوده که حتا به‌لحاظ تاریخی نیز تشکیل، گزینش نماینده‌گان و وکلای مردم، ترتیب اجندا، تحمیل اراده خانواده شاهی و تصمیم‌گیری‌ها دچار تناقض‌ها و ابهامات زیادی بوده است. در عین حال هیج سند تاریخی وجود ندارد که نشان دهد چه‌گونگی تشکیل و شفافیت این نهاد سنتی طبق یک جمع اصول اولیه با درنظرداشت نهاد مجلس موسسان در کشورهای اروپایی و غربی باشد. اگر به فصل لویه جرگه در قانون اساسی ۲۰۰۴ هم پرداخته شود، می‌بینیم که این نهاد سنتی دارای نواقص و معایبی زیادی است. به‌طور مثال، در (ماده ۱۱۰) قانون اساسی ۱۳۹۲ ضمن این‌که لویه جرگه عالی‌ترین مظهر اراده مردم دانسته شده، اعضای رسمی آن نیز مشخص شده است که عبارتند از: ۱. اعضای شورای ملی (مجلس نماینده‌گان و مجلس سنا). ۲.  رییسان شوراهای ولایات و شوراهای ولسوالی‌ها. اما هرگز انتخابات شوراهای ولسوالی به‌حیث یک رکن بسیار اصلی این لویه جرگه‌ها برگزار نشد[29].

مقایسه لویه جرگه با مجلس موسسان کشورهای اروپایی

مجلس موسسان یا مجمع موسسان[30] و به عبارتی هم قدرت و قوه موسس[31] در کشورهای اروپایی نهادی است که وظیفه تدوین و تصویب قانون اساسی یا اصلاحات اساسی در نظام حکومتی یک کشور را بر عهده دارد. در بسیاری از کشورهای اروپایی، مجلس موسسان نقش مهمی در شکل‌دهی به نهادهای دموکراتیک و تعیین چارچوب‌های حقوقی و سیاسی ایفا کرده است (Congleton, ۲۰۰۶: ۱۳۲). این نهاد در کشورهای جهان سوم معمولاً در شرایطی به وجود می‌آید که یک کشور در مرحله گذار به سمت دموکراسی یا پس از بحران‌های سیاسی و اجتماعی عمیق قرار بگیرد. نمونه‌های مجلس موسسان در کشورهای اروپایی از جمله مجلس موسسان فرانسه در سال ۱۷۸۹ است که مجلس موسسان این کشور یکی از اولین و تاثیرگذارترین مجالس موسسان در تاریخ اروپا است که در نتیجه انقلاب فرانسه در سال ۱۷۸۹ تشکیل شد (Dippel ۲۰۱۰: ۴۳). وظیفه اصلی این مجلس در فرانسه تدوین اولین قانون اساسی کشور را بر عهده داشت که براساس اصول آزادی، برابری و برادری و محدودکردن قدرت سلطنت شکل گرفت. نمونه دیگر مجلس موسسان، موسسان آلمان در سال ۱۹۴۹ (Grundgesetz) است که پس از شکست آلمان در جنگ جهانی دوم و سقوط رژیم نازی، مجلس موسسان وظیفه تدوین قانون اساسی جمهوری فدرال آلمان را بر عهده گرفت. از وظایف اصلی این نهاد در آلمان تدوین قانون اساسی جدیدی بود که قدرت را به‌صورت فدرالی توزیع و از تمرکز قدرت جلوگیری کند. همچنین مجلس موسسان ایتالیا میان سال های ۱۹۴۶-۱۹۴۷، مجلس موسسان اسپانیا میان سال‌های ۱۹۷۷-۱۹۷۸، مجلس موسسان پرتغال میان سال‌های ۱۹۷۵-۱۹۷۶ است که این مجالس در تمام کشورهای اروپایی نقش مهمی در شکل‌دهی به نظام‌های دموکراتیک و حقوقی این کشورها داشته‌اند (Fleiner, ۲۰۰۹: ۱۰۲). این مجالس در کشورهای دموکراتیک عموماً دارای یک سلسله  اصول اساسی از جمله اصل شفافیت، بی‌طرفی، مشروعیت، حاکمیت قانون، حقوق بشر و عدالت اجتماعی، کارآمدی دموکراتیک‌بودن، اصل استقلال و مشارکت عمومی‌اند. معادل این مجالس در افغانستان لویه جرگه بوده و این جرگه‌ها به‌عنوان یک نهاد سنتی و تاریخی در کشور ما، با وجود مزایایی مهم خود، از نظر حقوقی و سیاسی به چالش کشیده شده و دارای معایب حقوقی زیادی‌اند. این جرگه‌ها ابزار مهمی برای مشروعیت‌بخشی به زمامداران و تصمیم‌گیری‌های کلان در تاریخ کشور بوده‌‌اند، اما در عین حال، همواره با چالش‌های حقوقی و انتقادات روبه‌رو بوده‌ است. این معایب و نواقص حقوقی شامل عدم شفافیت، ترکیب ناعادلانه نماینده‌گان و وکلای مردم از سراسر کشور، بی‌طرفی، عدم مشروعیت، و استفاده ابزاری از این نهاد برای تقویت حاکمیت قومی یا گروهی خاص، به‌ویژه قوم پشتون بوده است. این لویه جرگه‌ها از منظر حقوقی و تاریخی به‌ویژه از منظر عدالت اجتماعی و دموکراسی نیاز به بررسی دقیق و اصلاحات اساسی دارد. این نهاد سنتی با مولفه‌ها و اصول نهاد مجلس موسسان در کشورهای اروپایی فاصله‌ای زیادی دارند. از جمله ترکیب ناعادلانه و عدم نماینده‌گی واقعی، یکی از مهم‌ترین چالش‌های این نهاد سنتی بوده که هرگز به‌عنوان مرجع شفاف و دموکراتیک عمل نکرده‌اند (Parsarlay, ۲۰۱۷: ۹۴-۹۵).

برگزارکننده‌گان این جرگه در طول تاریخ گزینش نماینده‌گان را نه براساس اصول و معیارهای دموکراتیک؛ بلکه بیش‌تر سلیقه‌ای انتصاب کرده‌اند که نماینده‌گی واقعی از تمام اقوام و گروه‌های اجتماعی افغانستان نداشته و بیش‌تر به نفع یک قوم و فرهنگ سیاسی پشتون‌ها و استیلای قومی استفاده شده است. با این توصیف ایجاد یک نهاد دموکراتیک به‌حیث مرجع وضع قانون اساسی و سایر مسایل کلان کشور، در آینده‌ای افغانستان بسیار ضروری می‌آید.

نسبت قانون اساسی با الزامات حقوقی-غیرحقوقی و طراحی آن

طبق یکی از نظریه‌ها، قانون اساسی چهار دوره و مرحله را حداقل در سه قرن اخیر طی کرده است: الف. دوره اول انقلاب امریکا، فرانسه و لهستان است که پس از انقلاب‌های دموکراتیک قرن هجدهم شکل گرفت؛ ب. جنبش‌های مشروطه‌خواهی و حکومت‌های مشروطه سلطنتی، مانند عثمانی در اواخر سده نوزدهم است؛ ج. قانون اساسی مبتنی بر ایدیولوژی است که با روسیه و جنگ جهانی دوم شروع شد که تفکر خاصی مبنای قانون اساسی شد، در حالی‌که قانون اساسی نظام پایه‌ای برای تثبیت حکومت قانون و تعیین حدود اختیارات شعبه‌های مختلف دولت و مردم است؛  د. عصر جهانی شدن و فروپاشی کمونیسم است که اهمیت‌یافتن دوباره قانون‌اساسی‌گرایی است (Adsera, ۲۰۰۴: ۴۳).

با درنظرداشت این دوره‌ها طراحی قانون اساسی در مرحله یا دوره چهارم قرار می‌گیرند. طراحی مفهوم در حال تکامل و متغیر است و کاملاً با مفهوم قانون اساسی گِره خورده است. ازاین‌رو، هرچه مفهوم قانون اساسی تطور و تغییر می‌یابد، طراحی نیز با آن دچار دگرگونی می‌شود. طراحی قانون اساسی در کنار موضوعاتی مانند انتخابات عمومی، محدودیت دوره‌ها، تفکیک قوا، فدرالیسم و عدم تمرکز بخشی از اصول مشروطیت است (Loughlin, ۲۰۲۳: ۱۴۵).

ازاین‌رو، تمام تلاش‌ها در راستای طراحی قانون اساسی، برای محدودکردن حکومت‌های لجام‌گسیحته است. در کتاب‌های حقوق اساسی نیز اغلب به تعریف قانون اساسی و به دو گونه‌ای شکلی و ماهوی آن اشاره می‌شود و این‌که قانون اساسی از سه بخش حقوق بنیادین، نهادهای سیاسی و ارزش‌ها تشکیل می‌شود. گاه نیز در برخی نوشته‌های محققان به موضوعات مرتبط با طراحی، البته بدون اشاره مستقیم به طراحی قانون اساسی پرداخته‌اند (Ginsburg, ۲۰۱۱: ۵۲).

اگرچه این اشاره‌های کوتاه به بحث طراحی قانون اساسی مرتبط و با هم نسبت‌هایی دارند، اما با درنظرداشت مطالب فوق، الزامات حقوقی و غیرحقوقی در طراحی و نگارش قانون اساسی جدید، به‌ویژه در افغانستان اصول ذیل در نظر گرفته شود که از آن به نسبت قانون اساسی با الزامات حقوقی-غیرحقوقی و طراحی آن یاد می‌کنیم. البته لازم به ذکر است که الزامات حقوقی در این نوشته براساس حوزه تخصص نویسنده بیش‌تر تمرکز شده؛ ولی قطعا از الزامات غیرحقوقی نیز به‌طور موجز یاد  شده است. نگارش و طراحی قانون اساسی از منظر حقوقی و غیر حقوقی باعث می‌شود که تا حدود زیادی از مشکلاتی مانند نقض خود، تعارض اصول و ماده‌ها با هم‌دیگر، ضعف نهادهای سیاسی، غیرقابل اجر بودن و به‌خصوص عدم موجودیت نهادهای صیانت‌کننده، مثل شورای قانون اساسی فرانسه فاصله بگیرد[32]. در ضمن طراحی و نگارش قانون اساسی نمی‌تواند حرف آخر باشد، زیرا بسیاری از مشکلات مانند رابطه قوای ثلاثه مونتسکیو با هم‌دیگر، نهادهای موازی موجود در قانون اساسی و نفوذ بازی‌گران سیاسی در عمل و هنگام اجرا مشخص می‌شوند. ازاین‌رو، طراحی قانون اساسی را نباید نقطه پایان شکل‌دادن به قانون اساسی دانست.

برخی از قوانین اساسی در درون خویش نهادها یا مسیرهایی را برای حل بحران‌ها و مسایل پیش‌بینی نشده باقی می‌گذارند تا کم‌تر نیاز به اصلاح و تغییر قانون اساسی باشد و برخی دیگر با اصلاح قانون اساسی مسایل پیش آمده را حل می‌کنند. از این جهت بحث نسبت قانون با طراحی و الزامات آن ارتباط ناگسستنی دارد (محمودی، ۲۰۱۸: ۱۶).

در ذیل به مهم‌ترین اصول و معیارهای طراحی قانون اساسی بعدی افغانستان پرداخته خواهد شد:

معیارهای الزامات و اصول طراحی قانون اساسی در افغانستان

در راستای الزامات حقوق طراحی یا نگارش قانون اساسی جدید، نیاز است موارد و معیارهای ذیل در نظر قانون‌گذار اساسی باشد: رابطه بین مجریه و مقننه در قانون اساسی باید مشخص باشد، قوه قضاییه باید مستقل باشد، مهار و توازن در قانون اساسی باید به گونه‌ای باشد که مهار قوا به‌صورت افقی باشد و بلانس و توازن قدرت بین قوا نیز وجود داشته باشد، حاکمیت مردم در آن‌ها درج شده باشد و شهروندان نقش مهمی در آن بازی کنند و رعایت حقوق اتباع یا شهروندان به قدر کافی در نظر باشد (Mbaku, ۱۹۹۸: ۸۲).

یک قانون اساسی مدرن و دموکراتیک قطعاً این اصول و الزامات را، که معنای واقعی طراحی قانون اساسی را بازگو می‌کند، باید در خود داشته باشد. از الزامات غیرحقوقی طراحی قانون اساسی می‌توان به الزامات ژیوپلیتیک قانون اساسی، رعایت مبانی اسلام و فقه اسلامی، تطابق اسلام با اصول دموکراسی، توجه به تکثر قومی و مذهبی اشاره کرد.

اصول حقوقی عبارتند از تضمین حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی، استقرار عدالت اجتماعی و حقوق شهروندمحور، توزیع عادلانه قدرت و ثروت، مشارکت گسترده مردم و گروه‌های مختلف در تدوین قانون اساسی، حاکمیت قانون و استقلال نهادهای دولتی، تضمین حقوق اقلیت‌ها، هم‌گرایی و هم‌زیستی مسالمت‌‌آمیز، طراحی مناسب ساختار دولتی، تفکیک قوا و کنترل قدرت، قانون اساسی باید قدرت سیاسی را محدود کند، در قانون اساسی مکانیسم‌های تحدیدکننده متکثر باشد، قانون اساسی قدرت را میان قوا تقسیم و توازن آن‌ها را رعایت کند، قانون اساسی فرض این‌که حاکم معصوم و عاری از خطا و استبداد است را باید منتفی بداند، قدرت میان قوا به شکل عقلانی و منطقی توزیع شود و احتمال این‌که این قدرت فساد بیاورد زیاد است؛ چون به قول جان اکتون[33] انگلیسی: «قدرت فساد می‌آورد و قدرت مطلق فساد مطلق»[34].

ضمانت اجراهای قانون اساسی باید قویاً رعایت شود و قوه قضاییه و پولیس باید مستقل باشد، در لحظه تاسیس قانون اساسی به‌صورت جمعی وضعیت و خواست بومی جامعه توجه شود، قانون اساسی حالت تقدس نداشته باشد، چون اجتماع پویا است و قانون اساسی در حال تغییر باشد، قانون اساسی نظم و امنیت را تضمین و تداوم ببخشد، قانون اساسی به شکل یک بیانیه سیاسی نباشد، قانون اساسی فرمان و حکم هیچ فرد خاص نباشد، قانون اساسی باید اطاعت مطلق را نفی و آزادی را تضمین کند، رویکرد قانون اساسی باید عدالت محور و مساوات‌طلب باشد و سعی کند زنده‌گی را رونق ببخشد، در قانون اساسی ماده‌هایی گنجانیده شود که از اساس بحران و شورش را نفی کند، هنجارها باید قدرت تحدید مردم و حاکم را در راستای نفی تعارض منافع بکوشد، قانون اساسی اصل مسوولیت و پاسخ‌گویی را برای حاکمان ملزم کند و میان آن‌ها تناسب وجود داشته باشد (مرادخانی، ۲۰۲۲: ۱۹-۲۰).

طالبان؛ نسبت و تمایز احکام شرعی، فقه و قانون اساسی

فقه در تاریخ اسلام جایگاه مهمی دارد و چنانک‌ه گفته‌اند فهم اسلام بدون فهم فقه غیر ممکن است و تمدن اسلامی را تمدن فقه‌محور نیز دانسته‌اند (الحدیثی، ۲۰۲۱: ۲۵). فقه اسلامی نمونه‌ای از یک نظام حقوقی است که به وسیله افراد متخصص غیرحکومتی پا به عرصه وجود گذاشت و فقیهان بزرگ در آن جا نقش قانون‌گذار را داشتند و کتاب‌های فقهی به همان اندازه قانون و قانون اساسی در سایر کشور‌های دموکراتیک معتبرند، فقه نیز در جوامع اسلامی ارزشمند و معتبر است. ولی جدالی هم در این زمینه میان فقیهان و روشن‌فکران مسلمان کم نیستند (یوسفی‌اشکوری، ۲۰۰۷: ۸۶).

هم‌پوشانی‌ها و نسبت فقه[35]، شریعت و قانون اساسی از مهمترین مساله جهان اسلام و به‌ویژه افغانستان بوده است. به ویژه بعد از روی کار آمدن حاکمیت مجدد طالبان و استدلال‌های فقهی و شرعی در تمام امور خصوصی و عمومی افراد جامعه، این موضوع به چالش مبدل شده است. با این وضع مفهوم قانون و قانون اساسی با مفاهیمی چون شریعت، فقه، احکام شرعی، فتو و موارد دیگر از یک‌سو تشابهاتی با هم دارند و حتا بعضاً باعث شده تا برخی آن‌ها را عین هم بدانند و از سوی دیگر، نسبت حقوق، قانون، قانون اساسی با فقه و شریعت نیز اصلی‌ترین و بحث‌برانگیزترین مساله در حقوق اساسی افغانستان بوده که از جنبش مشروطیت به‌عنوان یک موضوع بنیادین و متمایز مطرح شده و به گفته یکی از محققین، بعد از گذشت بیش از یک سده هنوز مساله اصلی ما است و اگر نظریه‌پردازی دقیق و تفکیک اساسی میان این مفاهیم صورت نگیرد، ممکن دهه‌ها این معضل بی‌قانونی باقی بماند و خلأ قانون و قانون اساسی برای عام مردم فاجعه‌بار است (غفاری، ۲۰۱۲: ۱۵-۱۶).

در بسا موارد مفاهیمی مانند قانون و قانون اساسی و نهادهای چون پارلمان پدیده‌های غربی و کفری تلقی شده است. از همین جا است که سخن‌گوی طالبان بسیار عامدانه گفته بود: «نبود قانون اساسی خلا بی‌قانونی را ایجاد نکرده است، یعنی منظورشان این بود که قانون ما همان احکام شرعی و فقه اسلامی مدل حنفی اهل سنت که ما و سایر ادارات حکومتی و قضایی به آن‌ها استناد می‌کنیم و نیازی به قانون اساسی مدون شبیه قانون اساسی کشورهای غربی و دیگر کشورهای اسلامی نداریم». شریعت به «مجموعه مقرراتی گفته می‌شود که مسلمانان زنده‌گی خود را بر مبنای آن تنظیم می‌کنند و در معنای عام مترادف با دین است و شامل مسایل اعتقادی، اخلاقی، عبادات و معاملات می‌شود». برخی اندیش‌مندان اسلامی میان فقه و شریعت هم فرق گذاشته ‌ند و احکام فقه را مربوط به حوزه «ما لا نص فیه» می‌دانند، ولی شریعت شامل سه بخش احکام اعتقادی، اخلاقی و عملی است که فقه احکام عملی آن است. اما فقه در لغت به معنای فهم و دانایی است و در اصطلاح، معناهای گوناگونی دارد. در اصطلاح فقیهان، فقه به عبارت‌های مختلفی تعریف شده که از میان آن‌ها عبارت «علم به احکام فرعی شرعی از ادله تفصیلی» (شراد، ۲۰۲۳: ۸۴) شهرتی وافر دارد، یعنی فقه، دانشی به‌دست‌آوردن احکام شرعی فرعی به وسیله روش‌های معینی از منابع فقه است. از سوی دیگر، میان حقوق به‌عنوان مجموعه هنجاری که الزام آن از قدرت حاکم و در نظام‌های مردم‌سالار از عامه انسان‌های ساکن در آن سرزمین منشا و ریشه می‌گیرد و با قانون اساسی به‌عنوان یکی از مولفه‌های حقوق از یک طرف و فقه از طرف دیگر تفاوت‌ها و البته نسبت‌هایی وجود دارد. موضوع فقه عبارت است از افعال مکلفین، و هدف فقه علاوه بر پرورش روح انسان در سایه تامین دنیا و آخرت، اصلاح فرد و جامعه و ایجاد عدالت اجتماعی و حفظ حقوق امت اسلام است.

در حالی‌که قانون اساسی مجموعه‌ای از قواعد و احکام‌ الزام‌آور رفتاری دارای ضمانت اجرایی بیرونی مبنی بر انگاره‌های واقع‌گرایی است و داعیه تنظیم روابط اجتماعی را دارد که در آن قدرت قوای ثلاثه دولت تنظیم، تحدید، حقوق و آزادی‌های مردم تضمین و محدود می‌گردد (غمامی، ۲۰۲۳: ۱۸-۱۹)‌. بنابراین، کوشش برای نشاندن قانون الاهی به قوانین موضوعه در افغانستان باعث نزاع بین ضرورت حقوقی- سیاسی و دینی شده است و این مناقشه‌ای بوده که طی دو قرن اخیر در کشورهای اسلامی، به‌ویژه یک سده پسین در افغانستان تداوم داشته که در دوره فعلی طالبان بسیار شدت بخشیده شده و تمایز میان این مفاهیم بسیار گسترده شده است. طالبان تمام قوانین وضعی و نظام حقوقی کشور را در مقابل فقه و شریعت تحریم و لغو کرده‌اند. نزاعی که نه‌تنها کاهش نمی‌یابد؛ بلکه با تسلط جریان‌های اسلام افراطی شدیدتر نیز می‌شود. در ذیل سعی می‌کنیم تا تمایز و تشابه میان فقه اسلامی و حقوق مدرن را بررسی کرده و فشرده‌ترین مباحث در این زمینه را انعکاس دهیم.

تفاوت‌ها و هم‌پوشانی‌های فقه اسلامی و حقوق مدرن

با درنظرداشت مطالب و نکات فوق، اینک در ذیل به مهم‌ترین وجوه تشابه و تفارق میان فقه اسلامی و حقوق مدرن اشاره خواهد شد که بسیاری از زوایایی ناروشن این دو دانش را از هم تفکیک و مشخص می‌کند.

• از لحاظ موضوع: فقه از لحاظ موضوعی، عبارت است از افعال مکلفین و هدف آن پرورش روح انسان در سایه تامین دنیا و آخرت، اصلاح فرد و جامعه و ایجاد عدالت اجتماعی و حفظ حقوق امت اسلامی می‌باشد. موضوع حقوق اما، روابط اجتماعی انسان است. احکام غیر الزامی مثل مستحبات و مکروهات در دانش حقوقی، برعکس فقه، جای ندارد. حتا اگر عملی از نظر فقهی ناپسند باشد، ممکن است از نگاه حقوق در حیطه‌ای حق‌ها قرار بگیرد.
• از لحاظ هدف: فقه علاوه بر اهداف فوق، آگاهی براحکام است؛ ولی هدف حقوق امرِ اختلافی است و مکاتب متعددی در این حوزه شکل گرفته و روش و منابع آن‌ها نیز باهم فرق دارند.
• از لحاظ دسته‌بندی: فقه به چهار بخش عمده تقسیم می‌شود: الف. عبادات، ب. عقود، ج. ایقاعات، د. احکام. اما حقوق، به‌ویژه از نوع داخلی آن، به ‌دو بخش کلیدی حقوق خصوصی و حقوق عمومی تقسیم‌بندی می‌شود. در ذیل تقسیمات دانش حقوق به‌لحاظ قلمرو سرزمینی را تحت «درخت دانش حقوق» می‌آوریم.
• از لحاظ جایگاه در میان علوم: حقوق به‌عنوان یکی از علوم انسانی به تنظیم رفتارهای فردی و جمعی می‌پردازد که ترجمان فرمان حاکم، بیان مقاصد خداوند نیست؛ بلکه بیان اراده اجتماع است. برعکس فقه، دانش حقوق ابزار جامعه مدرن است و وظیفه حکومت این‌ است که روابط افراد تحت قواعد ثابت قرار داده و اعمال ظاهری آن‌ها را مدنظر قرار دهد. از همه مهم‌تر این‌که شریعت هیچ‌گاه اجباری نیست و نبوده و از قید حاکمان نیز آزاد است؛ اما در برابر حقوق/قانون همه‌گان مکلف به تبعیت‌اند (مرادخانی، ۱۳۹۶: ۲۸۸).
• از لحاظ روش‌شناسی: حقوق مدرن مبتنی بر سلسله منابع هِرمی هنجارها شکل می‌گیرد و مشتمل برنظام سیستمی است که نُرم‌ها و هنجارها بنا بر اصل سازگاری درونی به یک‌دیگر وابسته و هم‌بسته‌اند.
• از لحاظ مبنایی و تاریخی: حقوق به دنیای مدرن تعلق دارد؛ اما فقه به عالم سنت تعلق می‌گیرد و حقوق مدرن هم تکلیف‌مدار و هم حق‌مدار است؛ اما فقه مجموعه‌ای از احکام و اوامر و نواهی و عموماً تکلیف‌مدار است و خداوند مُعطی همه چیز به انسان است و وجود و ماهیت او بالذات و بالاصاله متعلق به او است.
• از لحاظ پیش‌فرض: حقوق مدرن برخلاف فقه پذیرش عدم تبعیض در قاعده‌گذاری و اعمال قواعد و احکام حقوق است؛ اما فقه دارای ویژه‌گی انحصاری است و نتیجه آن رفتار نابرابر با سایر افرادی است که از منظر مذهبی جنسیتی یا اسلامی شریعت متفاوت هستند.
• از لحاظ منشا: وضع قاعده و قانون، اراده عموم مردم است و حاکمیت مردم شکل‌دهنده قوانین و مقررات است؛ اما قواعد و احکام فقهی دارای منشا الهی است.
• حقوق و قانون: همچنین میان حقوق و قانون نیز تشابه و تفاوت‌هایی وجود دارد. اگر دانش حقوق را به‌مثابه نظام حاکم بر رفتار جامعه انسانی تلقی کنیم، قانون به‌مثابه قواعد و مقررات الزام‌آور بر زنده‌گی اجتماعی افراد به‌منظور دست‌یابی به عدالت اجتماعی و برقرار نظم و امنیت یکی از جزیره‌های کوچک یا بخش کوچکی از مجمع‌الجزایر حقوق است. قانون محصول دانش حقوق است و حقوق به‌عنوان فلسفه قوانین به‌شمار می‌آید. حقوق در این خوانش حقوق نوعی یا همان Law است نه Rights یا حق‌ها (همان، ۲۸۹).

حقوق در واقع یکی از مهم‌ترین علوم در تمدن کنونی جهان به‌حساب می‌آید و باید آن را شناخت، فرا گرفت و مبانی آن را رعایت کرد. در غیر آن بنای که سالیان دراز بالا رفته در اندک زمانی فرو خواهد ریخت؛ اما به‌عنوان نتیجه‌گیری بحث کلی‌مان از تفاوت‌های میان فقه و حقوق باید عرض نمود که دانش فقه با تمام مشابهت‌هایی که بن‌مایه‌های حقوق و به‌خصوص در جوامع اسلامی دارد؛ اما به حقوق مدرن ربطی ندارد و به‌گفته یکی از متفکرین این حوزه «فکرِ جمع این دو دانش را به‌رغم اهمیت‌شان در جایگاه خود، باید از ذهن زدود که حقوق همان فقه تحریف شده یا التقاطی است» (پیشین، ۲۹۰).

(1): ‏این سرزمین/قلمرو پهناور و گسترده‌ای دانش حقوق است که اشراف و آگاهی بر بخشی از این قلمرو در واقع آگاهی و اشراف بر کل آن سرزمین نیست. حقوق‌دان تلقی‌شدن به معنای تسلط بر تمام رشته‌های law-rights نیست. ممکن است کسی حقوق جزا یا حقوق خصوصی بفهمد، ولی در حقوق اساسی یا حقوق بین‌الملل اطلاعات کم‌تر داشته باشد. مطلق‌گرایی در دانش علوم اجتماعی، به‌ویژه دانش حقوق اغراق‌آمیز است و باید از فهم کامل علم حقوق با احتیاط رفتار کرد[36].

چالش‌ها و فرصت‌های تدوین قانون اساسی نو برای افغانستان

در کانتکست افغانستان حداقل دو چالش عمده به‌لحاظ مبنایی پیش‌روی تدوین و طراحی قانون اساسی جدید در عصر سلطه طالبان وجود دارد: الف. عدم موجودیت دولت و نظام سیاسی مشروع با ابتنای قرارداد اجتماعی که حاصل اراده و توافق مردم برای شکل‌گیری یک دولت نسبی در راس تمام نهادهای اجتماعی، و ب. تضاد یا تعارض تفکر طالبان با پدیده‌های مدرن از جمله کلمه قانون یا مفهوم قانون اساسی است. به این معنا که در اندیشه طالبان قانون امر غیر شرعی و کفری تلقی گردیده و به‌لحاظ مبنایی صدور احکام و وضع هر نوع قانونی را منشا الاهی می‌دانند و با تدوین یا طراحی قانون اساسی که منشا دموکراتیک و مردمی دارد، از ریشه مخالفت می‌کنند و در گذشته و حال نشان دادند که به این مساله هرگز تن نخواهند داد[37]. برای همین پس از حاکمیت مجددشان، مبنا و اصول حکومت‌داری را فرامین مذهبی رهبر و برداشت‌های دینی عالمان به‌عنوان «احکام شرعی» قرار دادند[38]. در مقابل، جامعه دیاسپورا، مخالفان سیاسی، نظامی و ارزشی طالبان نیز با تشتت و پراکنده‌گی مضاعف حضور دارند و بی‌اعتمادی سیاسی، عدم انسجام و توافق روی یک قرارداد اجتماعی نانوشته در مراحل اولیه و در اصولی که منجر به طراحی یک قانون اساسی مکتوب شود، از چالش‌های‌ عمده به شمار می‌آید. به همین دلیل، نبود یک قانون اساسی مدون، خطوط اساسی طالبان در عرصه حکومت‌داری، روابط خارجی و حقوق اساسی شهروندان افغانستان، نامشخص و مبهم مانده است و این چالش بزرگی برای حال و آینده کشور با موجودیت طالبان است.

رژیم طالبان با تسامح در دوران فعلی حاکمیتی است که در شیوه‌ای نادر و غیرمرسوم در عصر جدید، بدون قانون اساسی بر مردم افغانستان اعمال حاکمیت و سلطه می‌کنند. پس از تسلط دوباره این گروه، ملا هبت‌الله آخند‌زاده رهبر آن‌ها، پس از یک سلسله فرامین مذهبی، تمام قوانین و مقررات موضوعه از جمله قانون اساسی ۱۳۸۲ و قانون احزاب سیاسی افغانستان را لغو و ابطال کردند[39]. البته اقدام جدید نیست و تمام رژیم‌های چپی و راستی در سده معاصر وقتی بر کشور مسلط شدند، تمام نهادهای سیاسی و نظم حقوقی  کشور را که حاصل آن یک چارچوبی به نام قانون اساسی بود، از بین بردند. افغانستان یکی از کشورهایی است که بیش‌ترین تعدد قوانین اساسی را تجربه کرده،  انقطاع و فروپاشی کامل پس از هر ده سال یگانه ویژه‌گی دوره جدیدش بوده است. حتی رژیم طالبان، اصل و روح «حاکمیت قانون[40]» را هم از بین  برده‌اند. این در حالی است که هم در خوانش اسلامی و هم در عرف بین‌المللی، اصل «حاکمیت قانون» یک الزام اساسی در امر حکم‌رانی و حکومت‌داری تلقی می‌شود (وکیلیان، بی‌تا: ۳۲). برای همین خیلی‌ها ادعا می‌کنند که قانون اساسی به‌لحاظ تیوری و نظری باقی است، این خوانش به‌لحاظ اصولِ حقوقِ اساسی نادرست است؛ زیرا تداوم و استمرار قانون اساسی یک کشور دارای دو شرط اساسی است: الف. اصل ثبات سیاسی و حفظ وضع موجود و ب. اصل ثبات نظام حقوقی.

طبق فصل نهم قانون اساسی ۱۳۸۲ که سه حالت تعطیل موقت قانون اساسی (جنگ، تحول سیاسی و حوادث طبیعی) را پیش‌بینی کرده است، در این وسط حالت فروپاشی پیش‌بینی نشده و اصلاً منطق حقوقی هم ندارد. افغانستان با سقوط جمهوریت افزون بر آن، هرسه مورد فوق را در خود داشت که در یک حالت فروپاشی کامل قرار گرفت و هیچ یک از نهادهای حقوقی- سیاسی دوره جمهوری حفظ نشد. امر حقوقی یک مساله پسینی است و پیش از آن امر سیاسی یا تاسیس و ضرورت دولت است که باید مستقر باشد و به‌عنوان یک مساله پیشینی مطمح بحث است (Mbaku, ۱۹۹۸: ۹۰-۹۱). چون با دولت است که نظام حقوقی یک کشور به‌عنوان هنجارهای حاکم بالای نهادهای سیاسی عمل می‌کند و به وجود می‌آید. اگر فرض بر این گرفته شود که طالبان در نهایت با فشار جامعه جهانی، به‌ویژه از سوی ترمپ رییس‌جمهور جدید امریکا این فشارها شدت یابد و طالبان تن به تسوید و یا تصویب قانون اساسی نو بزنند که نمی‌زنند، چند سوال اصلی مطرح می‌گردد: الف. مبنای تدوین قانون اساسی نو چه خواهد بود؟ ب. تدوین کننده‌گان این قانون از چه طیف‌های نماینده‌گی خواهند کرد؟ ج. تبعات و پیامدهای عدم مشارکت سایر گروه‌ها و اصناف در تدوین قانون اساسی جدید چه خواهد بود؟ آیا این قانون اساسی با رویکرد کاملاً دموکراتیک تنظیم و طراحی خواهد شد یا با رویکرد مذهبی؟ کارایی و کارآمدی این قانون اساسی جدید چه‌گونه و با چه ضمانت‌هایی تضمین خواهد شد؟ ایا این قانون اساسی به درستی می‌تواند قدرت سیاسی را تفکیک و حقوق و آزادی‌های مردم تنظیم و تضمین کند؟ این سوال‌ها با درنظرداشت موجودیت طالبان و در مقابل مخالفان‌شان، که ادعای یک جامعه عدالت‌محور و دموکراتیک را انتظار دارند، چه قابل جمع است. برای همین این تعارض و تضاد نگران‌کننده است و مبنای فکری هر دو طرف کاملًا متمایز و متفاوت است. این یکی دیگر از چالش‌ها پیش روی تدوین و طراحی قانون اساسی جدید است[41].

مطابق نظر پژوهش‌گران علم حقوق و فلسفه سیاسی، قانون اساسی به‌مثابه یک قرارداد اجتماعی است که توافق تمام ساکنان یک سرزمین را بر چه‌گونگی توزیع قدرت و شناسایی هویت و حقوق اجتماعی و مذهبی آنان نشان می‌دهد (Parsarlay, ۲۰۱۷: ۱۲۸). فلسفه‌ای الزام‌آوری و اطاعت از قانون اساسی هم این است که این سند حقوقی برخاسته از اراده جمعی و حاصل قراداد جمعی آنان است. ازاین‌رو باید تمام شهروندان و طیف‌های مختلف اجتماعی، خود را در مرحله تدوین و تصویب قانون اساسی شریک ‌بدانند تا از حقوق و مطالبات خود بتوانند نماینده‌گی و دفاع کنند. در غیر این صورت، مانند نظام‌های سلطنتی نیم قرن ‌گذشته، حتا اگر حقوق شهروندان کشور و از جمله زنان از جانب دولت تامین شود بازهم ‌حالت «اعطایی» پیدا می‌کند و ممکن است دوباره سلب شود. بالاتر از این، نگرانی اقوام و مذاهب افغانستان از این است که هویت اجتماعی و مذهبی آنان ممکن است حتا توسط تدوین‌کننده‌گان قانون اساسی طالبان، ‌لحاظ نشود. در یک رویکرد عینی‌تر، برداشت مشترک مردم افغانستان، منطقه و جهان، این است که راه حل اصلی ختم منازعه در افغانستان، تشکیل دولت فراگیر در افغانستان است. دولت فراگیر تنها به معنای حضور افراد غیر طالبان در دستگاه حکومت طالبان نیست؛ بلکه معنای واقعی دولت فراگیر این است که دولت باید تامین‌کننده حقوق اساسی تمام مردم افغانستان باشد که آن حقوق اساسی ابتدا باید در قانون اساسی، تضمین شده باشد. اگر دولت فراگیر مورد درخواست مردم افغانستان و جهان، مبنا و ماهیت حقوقی نداشته باشد، حتا اگر به گونه‎ای تحقق هم‌ پیدا کند، بیش‌تر از یک توافق و ایتلاف سیاسی نخواهد بود و ممکن است مانند هر ایتلاف و توافق سیاسی در تاریخ معاصر افغانستان به زودی از بین برود و منازعه همچنان ادامه پیدا کند (محمودی، ۲۰۱۸: ۲۰). ادعای مخالفان سیاسی طالبان و نیز زنان و نخبه‌گان افغانستان این‌ است که مرحله تدوین قانون اساسی برای توافق بر نوع نظام سیاسی، توزیع قدرت، شناسایی حقوق اقوام، مذاهب و زنان افغانستان، مستلزم مشارکت نماینده‌گان تمام‌ طیف‌های اجتماعی افغانستان در پروسه تدوین قانون اساسی است و نادیده‌انگاشتن‌ آنان در این مرحله حیاتی و حساس، به معنای انکار آنان است. با این نگاه، عدم دعوت و مشارکت مخالفان سیاسی طالبان و نیز مذاهب و زنان افغانستان در تدوین قانون اساسی جدید طالبان، ممکن است این‌گونه تفسیر شود که این طیف‌های اجتماعی در مرحله ایجاد سنگ‌بنایی حقوقی برای تاسیس نظم آینده افغانستان صلاحیت مشارکت ندارند و مطالبات آنان از سوی طالبان و یا توسط حکومت آینده بررسی خواهد شد. اگر این تفسیر و برداشت قطعیت پیدا کند، پیام واضح آن این است که حکومت طالبان در صدد مشارکت دیگران، مخصوصاً مخالفان سیاسی خود، در تاسیس نظام و نظم جدید افغانستان نیست و در صورت مصالحه آنان با طالبان، در خوش‌بینانه‌ترین حالت، حکومت آینده طالبان آنان را در ساختار خود خواهد پذیرفت. از نگاه مخالفان سیاسی طالبان و نیز جامعه جهانی این رفتار و رویکرد احتمالی طالبان به معنای «ادغام» و یا هضم مخالفان‌ سیاسی طالبان در نظام آینده طالبان است. حال آن‌که خواست و مطالبه مخالفان سیاسی و زنان افغانستان تشکیل یک دولت و نظام فراگیر با روش «مشارکت واقعی» تمام اقوام، مذاهب و طیف‌های مختلف اجتماعی و سیاسی افغانستان است. از آن جا که تدوین قانون اساسی طالبان، باعث قطعیت و مشخص‌شدن رویکرد فکری طالبان نسبت به حقوق مدنی اقوام و مذاهب، شهروندان و زنان افغانستان می‌شود و همچنین تصمیم نهایی طالبان را در قبال ساختار نظام و ماهیت قدرت در حکومت طالبان، واضح و عینی می‌سازد، یک کار بسیار مهم و برجسته است. با این‌ همه، عدم‌مشارکت دیگران در تدوین قانون اساسی طالبان، همان اشتباهی است که در پایه‌گذاری نظام جمهوریت در دو دهه قبل در افغانستان تجربه شد. اگر این اشتباه بازهم تکرار شود، این بار نیز تدوین قانون اساسی و ایجاد سنگ‌بنای نظم و نظام آینده افغانستان، به احتمال زیاد باعث ختم منازعه سیاسی در افغانستان نخواهد شد. به همین‌ دلیل است که مردم افغانستان، منطقه و جهان خواهان تشکیل یک‌نوع دولت‌فراگیر در افغانستان هستند که هم در«ایجاد» و هم در «اجرای آن» تمام جوانب ذی‌دخل، مشارکت واقعی و معنادار داشته باشند[42]. در عین حال فرصت‌هایی نیز وجود دارد اما این فرصت با دو چالش عمده ای که در نخست اشاره شد، پروسه تدوین قانون اساسی در دوره طالبان با دشواری های بسیاری مواجه می‌سازد. عبور از وضعیت فعلی، انعطاف‌پذیری طالبان، مشارکت سیاسی، پذیرش اصل انتخابات، رسیدن به یک توافق مدنی که به قرارداد اجتماعی منجر گردد و حاصل آن یک دولت نسبی باشد که شکل بگیرد و یا در کلیت آن یک تحولی در ورای طالبان توسط حمایت‌های بین‌المللی از مخالفان طالبان مستقر شود که احتمال همه برای مدتی ضعیف به‌نظر می‌رسد؛ ‌ولی در عین حال می‌تواند فرصت‌های بسیار کلیدی در تدوین و طراحی قانون اساسی جدید هم تلقی شود.

ضرورت تدوین و طراحی قانون اساسی نو برای افغانستان

ضرورت قانون‌مداری و قانون‌گرایی از آغازین روزهای حیات بشر، همواره مورد توجه بوده است. در طول تاریخ، افرادی به‌منظور ایجاد نظم در جامعه اقدام به وضع قانون و حاکمیت‌بخشیدن به آن کرده‌اند که در تجربه جدید بشری از نیازهای اصلی است که ضرورت طراحی قانون اساسی نو برای افغانستان را مهم جلوه می‌دهد (رفعت، و انس، ۱۴۰۳: ۱۲). در خوانش اسلامی حتا پیامبر اسلام، که پس از‌ هجرت به مدینه و استقرار نظام سیاسی به‌عنوان یکی از نخستین اقدامات به تدوین میثاق مدینه در تجربه جدید بشر به‌مثابه قانون اساسی است، می‌پردازد (الحموری، ۲۰۱۵: ۳۲). تاکید بر اهمیت قاعده‌مندی در نظام سیاسی و حکم‌رانی در جامعه اسلامی دارد. با توجه به تحولات روابط اجتماعی در جوامع مدرن و به‌ویژه، اهمیت پیداکردنِ محدودیت قدرت سیاسی حکومت‌ها، حمایت از حقوق فردی و آزادی‌های عمومی به‌عنوان مبانی قانون اساسی‌گرایی و حکومت قانون اساسی‌گرا، به‌نظر می‌رسد که لازم است تا نظام سیاسی و حکومت قاعده‌مند گردیده و همچنین مناسبات میان مردم و حکومت‌ها در یک چهارچوب تعریف‌شده قرار گیرد. مهم‌تر از همه اینک‌ه قانون‌اساسی سبب می‌شود تا چارچوب اعمال قدرت سیاسی و ترسیم دایره وظایف و صلاحیت‌های انجام مسوولیت برای نهادها و ساختارهای قدرت سیاسی و نظام سیاسی از اختلاط یا تداخل قدرت، بی‌نظمی و تکرار وظایف و انجام مسوولیت، زمینه سو استفاده یا به هدررفتن فرصت و ظرفیت‌های موجود و بی‌توجهی به ضرورت‌های جامعه و نظام سیاسی را پیش‌گیری کند و این گونه قانون اساسی مبنایی برای یک زنده‌گی اجتماعی قرار می‌گیرد ( Vaezi ۲۰۲۳: ۳۲). به‌خصوص تدوین و طراحی قانون اساسی در افغانستان از اهمیت زیادی برخوردار بوده و است. قانون اساسی به‌عنوان بالاترین سند حقوقی و قانونی افغانستان، نقش اساسی در ایجاد نظم و ثبات، استقرار عدالت اجتماعی، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم، تکالیف دو طرف ملت و دولت، تنظیم و محدودسازی قدرت سیاسی، نظام حقوقی، نظام اجتماعی در جامعه‌ای ما نقش ایفا می‌کند. به تعبیر دیگر، قانون اساسی عالی‌ترین سند حقوقی- سیاسی یک کشور و راهنمایی برای تنظیم قوانین دیگر است. قانون اساسی تعریف‌کننده اصول سیاسی، ساختار، سلسله‌مراتب، قوای ثلاثه و روابط آن‌ها، جایگاه، و حدود قدرت سیاسی حکومت در یک جامعه و تعیین و تضمین‌کننده حقوق اساسی شهروندان کشور است. رسیدن به مرحله تدوین قانون اساسی در یک کشور، نشان‌گر رشد و تکامل جامعه ومردم آن بوده تا عوامل دیگر. در افغانستان اولین قانون اساسی در سال ۱۳۰۱، بعد از استقلال تدوین شد و تا به حال هفت قانون اساسی مصوب و یک قانون اساسی نامصوب[43] داشته‌ایم و با این حساب، به‌نظر می‌رسد که افغانستان یک‌بار دیگر در مرحله‌ای قرار گرفته است که نیازمند تدوین قانون اساسی جدید است. بنا  بر این، از مهم‌ترین دلایل ضرورت‌ تدوین و طراحی قانون اساسی نو می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد:

قانون اساسی مبنای زنده‌گی اجتماعی، قانون اساسی ملاک حکومت‌داری خوب و پاسخ‌گو، قانون اساسی راه‌گشای مشروعیت داخلی و بین‌المللی، ایجاد ثبات، نظم و امنیت قانونی، تقویت حقوق بشر و آزادی‌های فردی، تقویت وحدت ملی و انسجام اجتماعی، ایجاد سازوکارهای دموکراتیک، تعیین حدود و اختیارات نهادهای دولتی، جلب حمایت بین‌المللی، حل بحران‌ها و اختلافات داخلی، تضمین حقوق زنان و اقلیت‌ها، پاسخ‌گویی به تغییرات و تحولات اجتماعی زیرا که هدایت جامعه بدون قانون اساسی امکان‌پذیر نیست، قانون اساسی صالح برای مقطع زمانی خاص، و ضرورت قانون اساسی در یک جامعه متکثر مثل افغانستان زمینه‌های زنده‌گی مشترک و باهمی را در زیرسایه برابری و برابر مساعد و فراهم می‌سازد و جامعه‌ای بدون قانون اساسی در واقع مرده است، ولی نمی‌داند که مرده است (ibid, ۳۳).

بنابراین، تدوین و طراحی قانون اساسی در افغانستان ضرورت‌های بسیاری دارد. این قانون می‌تواند به تقویت ثبات سیاسی و اجتماعی، ارتقای حقوق بشر و آزادی‌های فردی، وحدت ملی و حکم‌رانی دموکراتیک کمک کند. اگر این فرایند به درستی و با مشارکت گسترده اقشار مختلف جامعه صورت گیرد، می‌تواند به‌عنوان پایه‌ای برای ایجاد یک افغانستان جدید، منصفانه و پایدار عمل کند.

نتیجه‌گیری، یافته‌ها و پیشنهادات

قانون اساسی مهم‌ترین سند حقوقی دولت‌های عصر جدید است که همه‌ای امور و ساختارهای نظام، حقوق و آزادی‌های مردمان یک کشور را تنظیم و تضمین می‌کند. قانون اساسی به‌حیث یک ضرورت و نیاز مبرم جوامع انسانی از دیر باز جواب‌گوی مقتضیات زمان و بشر به‌عنوان یک واحد حقوقی بوده و در آینده نیز به نقش‌آفرینی خویش در رفع این ضرورت‌ها و نیازها براساس اقتضای زمان در تمام جوامع و به‌خصوص در افغانستان ادامه خواهد داد.

یافته‌های تحقیق نشان داد که جامعه ما، مانند هرجامعه دیگر، نیازمند قانون‌اساسی است. وفق قاعده‌ای قانون بد، بهتر از بی‌قانونی است. مضاف بر آن، دولتِ بد، بهتر از بی‌دولتی است. پیشنهادان پژوهش این است که با توجه به اهمیت قانون اساسی و نیاز کشور ما به قانون اساسی نو با طالبان یا در ورای طالبان، اقدامات عملی برای تدوین و طراحی یک قانون اساسی مطلوب به‌حیث یک وثیقه ملی قابل قبول برای همه، هرچه عاجل آغاز گردد. اگر طالبان به الزامات طراحی یا تدوین چنین قانونی دست نزند، قطعا بی‌قانونی آنها را نابود خواهد کرد و این اقتضای طبیعت خواهد بود. بنا براین، از اصلی‌ترین ضرورت‌ها و نیازها به قانون اساسی در افغانستان می‌توان به مواردی چون تعیین و چارچوب‌بندی وضعیت حقوقی کشور در مجامع بین‌المللی، صراحت در باب بیان زبان‌های ملی و نمادهای کشوری مثل هویت ملی مورد توافق، واحد پول مشترک، بیرق مورد توافق و ملی، سرود مورد توافق و ملی، پاسپورت ملی، بیان رفع حقوق و شکاف‌های اقلیتی در کشور، عدالت اجتماعی، مشارکت سیاسی، تامین وحدت ملی در کشور، تقویت نهادهای سیاسی در کشور، تقویت نهادهای حقوقی در کشور، بحث انکشاف متوازن در امور مختلف فیه کشور، دسترسی به اطلاعات، بیان معیارهای مشارکت در قدرت سیاسی، و در نهایت ضرورت قانون اساسی نو ثبات سیاسی و نظام حقوقی در کشور ما را حفظ و تداوم می‌بخشد و این مهم اقتضای عصر و زمان ما هم است.

یک نظام بدون قانون اساسی و با مولفه‌های جهان مدرن، یعنی نظام منزوی، خشک، افراطی، بی‌بندوبار، بی‌نظام و ممکلت‌داری، ناعادلانه، تبعیض‌آمیز، تمامیت‌خواه، برتری‌طلب، بدون توسعه فرهنگی و سیاسی با پس‌منظرهای بسیار وحشتناک/تاریک در سطح ملی و بین‌المللی خواهد بود.

در فرجامین سخن بد نیست که نویسنده مقاله، دو نکته نظر خود را در ارتباط به نوع نظام سیاسی در قانون اساسی بعدی افغانستان بیان کند. به باور این نویسنده، که گفتمان غیرمتمرکزسازی ساختار قدرت سیاسی را با خود حمل می‌کند، میان دو وضعیت و مرحله باید تفکیک قایل شد. مرحله اول، مرحله گذار از بحران و مرحله ثانی پساگذار است.

در مرحله اول، نیاز است  که به‌خاطر عبور از بی‌وضعیتی و فراهم‌شدن یک توافق‌نسبی روی یک چارچوب گذار برای ایجاد یک دولت نسبی به مدل‌های نظام غیرمتمرکز سیاسی مانند مدل ترکیبی، نظام غیرمتمرکز پارلمانی، ریاستی با سه معاونین و یا تفویض اختیارات کامل اداری به محلات و ولایات تمسک جست. اما در پسابحران و با اعتمادسازی، گفت‌وگو و مذاکرات فراگیر ملی و انسجام میان مخالفان طالبان اعم از سیاسی، نظامی و ارزشی و جلوگیری از خلق بحران‌های مجدد و ایجاد بسترهای لازم قطعاً نیاز به یک ساختار فدرالی به‌عنوان یک خواست و نسخه حداکثری است که قانون اساسی فدرال اختیارات سیاسی کافی را در سه سطح مرکز، ایالات و مناطق کوچک‌تر پخش و توزیع کند و بگذارد تا مردم و نماینده‌گان ایالات به‌صورت کامل استقلال تصمیم‌گیری را در سطوح مختلف محلی با تشخیص و اولویت‌بندی خودشان اتخاذ کنند.

---

پی‌نوشت‌ها: 

[3] . داکتر رنگین دادفر اسپنتا، مشاور شورای امنیت و وزیر خارجه قبلی افغانستان، در مجموعه مقالات‌ جدیدش تحت عنوان «برای یک قرارداد اجتماعی نو»، که پنج بخش آن از سوی 8صبح تا حالا منتشر شده است، تصریح می‌کند: «باور به یک قرارداد اجتماعی مشترک که محتوای آن از اراده مشترک ملت‌ سیاسی ناشی شده باشد، می‌تواند به انسان‌ها هویت واقعی شهروندی بدهد. این باور به ارزش‌های دموکراتیک سیاسی به‌معنای نفی و انکار میهن‌پرستی نیست، بلکه آن سوی ناسیونالیسم نژاد‌گراست. منظور از ناسیونالیسم نژاد‌گرا، همان ناسیونالیسمی است که به برتری و سیطره قوم و تبار خودش باور دارد و با ایجاد مفروضات برخاسته از اوهام ایدیولوژیک، انسان‌های دیگر را پست و حقیر می‌انگارد و باور به حاکمیت طبیعی یک قوم و تبار و مالکیت انحصاری آن را بر سرزمین یک دولت تبلیغ می‌کند.» او اذعان می‌کند که به جای تحمیل هویت افغان بالای تمام ساکنان کشور، ای کاش این هویت در محور شهروندی تعریف می‌شد. ر.ک:   https://8am.media/fa/author/dr-spanta/

[4] . ‏ پشت سر استفاده از واژه ملی در افغانستان نیت شوم و قصه‌های هرچند واضح وجود دارد. مفهوم ملت و ملی بار معنایی متفاوتی در غرب دارد. این مفهوم در غرب تولد شده، تکوین یافته و پیامدهای مثبتی نیز از خود به‌جا گذاشته است. اصولاً واژه و مفهوم ملی مانند سایر مفاهیم دیگر خاستگاه غربی دارد. این‌که واژه ملی برگرفته از از لفظ «المله» در دستور زبان عرب تلقی شود، اشتباه محض است. واژه ملی در زبان فارسی بار معنایی و مفهوم روشنی ندارد. این لغت در افغانستان نه وجود خارجی دارد و نه کاربرد آن درست است. اگر با تسامح واژه nation  و national  را در فارسی به ملی و ملت ترجمه کنیم، دارای دو جنبه مادی و معنوی است. جنبه مادی مفهومِ ملی، یعنی این‌که تمام نمادها، سمبول‌ها و الگوها در یک کشور متعلق به عام مردم باشد که تصویر کلان و تنوع قومی در آن دیده شود. اما در جنبه معنوی، ملی، یعنی مردمان یک سرزمین دارای ارزش‌ها و سرنوشت مشترک، تاریخ مشترک و فرهنگ مشترک باشند و این روحیه مشترک در میان مجموعه‌ا‌ی از ساکنان آن کشور شکل گرفته و براساس آن زنده‌گی باهمی داشته باشند، {البته بدون برتری‌طلبی، تمامیت‌خواهی و تحمیل اراده یک‌طرفه}. برای همین جورج اوروِل (George Orwell) مطلبی تحت عنوان یادداشت‌هایی درباره ملی‌گرایی (Notes on Nationalism) نیم قرن قبل‌تر نوشته و در آن اذعان می‌کند: «ما نباید میان Nationalism (ملی‌گرایی) و patriotism (وطن‌پرستی) خلط کنیم و هر دو مفهوم متضاد همند و باید میان آن‌ها تفکیک قایل شد».

جورج اورل معتقد است که میهن‌پرستی ماهیت تدافعی دارد و به هیچ‌ وجه به‌معنای برتری‌جویی و برتری‌خواهی نیست و یک قوم و فرهنگ سیاسی قصد تحمیل ارزش‌ها و نمادهای خود به دیگران را ندارد؛ ولی در ناسیونالیسم قومی طرف در مواجهه با واقعیت‌‌ها دروغ‌پردازی می‌کند و آن گروه خاص به‌گونه غیرمنطقی از آن دفاع کرده و در بی‌اعتنایی کامل قصد تحمیل باورهای خود بر دیگران را دارد. در چنین جوامعی وطن‌پرستی به ملی‌گرایی خودخواهانه تقلیل پیدا می‌کند و در نهایت زنده‌گی مردمان آن کشور به بن‌بست می‌خورد. بنابراین، در افغانستان به همه‌چیز پسوند ملی داده می‌شود که یک برچسب ساخته‌گی و کاذب و یکی از مهارت‌های استبداد سیاسی است. این مفاهیم نه مال ماست و نه توانسته‌ایم آن را بادرنظرداشت قرارداد اجتماعی مورد توافق همه تقویت کنیم؛ در حالی ‌که در این زمینه نه توافقی شده و نه قرارداد اجتماعی وجود دارد. ر.ک:

https://www.orwellfoundation.com/the-orwell-foundation/orwell/essays-and-other-works/notes-on-nationalism/

[5] . کشور موریتانی با نام رسمی جمهوری اسلامی موریتانی (به عربی: الجمهوریه الإسلامیه الموریتانیه) کشوری در غرب افریقاست. ر.ک:

https://go2tr.co/mauritania

[6] . خیلی‌ها میان قانون اساسی و حقوق تفکیک قایل نمی‌شوند. اگر دانش حقوق را به‌مثابه نظام حاکم بر رفتار جامعه انسانی تلقی کنیم، قانون به‌مثابه مجموعه‌قواعد و مقررات الزام‌آور حاکم بر زنده‌گی اجتماعی افراد به‌منظور دست‌یابی به عدالت اجتماعی و برقراری نظم و امنیت و در واقع یکی از جزیره‌های کوچک یا بخش ناچیزی از یک مجمع‌الجزایری به‌نام دانش حقوق است. منظور از حقوق در این خوانش، حقوقِ نوعی یا همان Law است نه Rights که مفاهیم و مقوله‌های حقوق بشری را افاده نمی‌کند؛ مانند حق حیات، حق مسکن و سایر حق‌های دیگر که به آن‌ها حقوق شخصی نیز می‌گویند و منظور همان Rights است. ر.ک: به کتاب‌های حقوقی اساسی به زبان‌های فارسی، عربی و انگلیسی.

[7] . Jon Elster, Holmes, Sunstein.

[8]. سی‌یس Sieyes نظریه‌پرداز فرانسوی به‌عنوان اولین واضع نظریه قدرت موسس constituent power & assembly ملت را منبع همه قدرت‌ها می‌دانست و گفته بود که ملت برتر است و قدرت قانون است. در اندیشه او مردم منبع نهایی قدرت است. قدرت موسس در نتیجه یک قرارداد سیاسی به وجو می‌آید و باعث مشروعیت قرارداد قانون اساسی می شود. تاسیس قانون اساسی، نظام سیاسی- حقوقی و ساختارهای قدرت همه‌گی ناشی از قدرت موسس هستند. حالا اگر قدرت موسس یا مردم به‌عنوان پدیدآورنده قانون اساسی تلقی شود، نگاه کنیم لویه جرگها واقعا چنین شاخص‌هایی را داشته است؟ قطعاً پاسخ منفی است. لویه جرگه‌ها در دوران مدرن و با توجه به وجود نهادهای دموکراتیک مانند پارلمان، مجلس موسسان یا قدرت موسس در غرب نقش آن به چالش کشیده شده است. زیرا هیچ یک از اصولی، مانند مشروعیت، شفافیت، بی‌طرفی، نبود تنوع و تکثر، غیردموکراتیک‌بودن، تحمیل اراده حاکمان و روند آن حتا با ابهامات زیادی مواجه بوده است. برخی حقوق‌دانان بی‌طرف افغانستان معتقدند که این نهاد با اصول دموکراسی و نماینده‌گی مردم اصلاً همخوانی ندارد. این لویه جرگه‌ها گاه‌ناگاه تصمیماتی اتخاذ کرده‌اند که با قوانین مدون و نظم حقوقی کشور یا با موازین بین‌المللی حقوق بشر کاملاً در تضاد بوده است. یعنی از شکل تا محتوا، این لویه جرگه‌ها با ابهامات و چالش‌هایی همراه بوده‌اند. در تمام دوره‌ها گزینش نماینده‌گان و ارکان تعریف‌شده حداقل در قانون اساسی ۲۰۰۴ مورد توجه نبوده و هرگز شوراهای ولسوالی‌ها برگزار نگردید. زمام‌داران فقط برای کسب مشروعیت و تداوم عمر دوره حاکمیت خویش این جرگه‌ها را فراخواندند و اعضای آن نیز به شکل سفارشی توام با معامله‌های پنهانی انتصاب گردیده‌اند. رک: عبدالله مهربان، تاریخ جرگه‎‌های ملی در افغانستان، ۱۳۶۱. لینک:

[9] . ر.ک: محمد الحموری، (۲۰۱۵). المتطلبات الدستوریه والقانیه لاصلاح سیاسی حقیقی لماذا و کیف؟، اللبنان. ر.ک: لینک-

https://darwael.com/index.php?route=product/product&product_id=886

[10] ر.ک: نغیمش جلیف الغریباوی، (۲۰۲۱). المعالجه الدستوریه للنقص الدستوری” تشخیص ومعالجات دراسه فی اطار دستور العراق لسنه ۲۰۰۵، جامعه بغداد کلیه القانون، / الجزء الرابع / المجلد / ۳۶ . ر.ک: لینک:

https://jols.uobaghdad.edu.iq/index.php/jols/article/view/522

[11] . إبراهیم محمد الحدیثی، (۲۰۲۱). تعدیل النظام الأساسی للحکم فی المملکه العربیه السعودیه، کلیه الحقوق والعلوم السیاسیه، جامعه الملک سعود، الریاض. ر.ک: https://scholarworks.uaeu.ac.ae/sharia_and_law/vol2013/iss55/1/

[12]. قرارداد اجتماعی اغلب به یک توافق نسبی نانوشته‌ای در یک وضعیت طبیعی به قول هابز اشاره دارد که میان دولت و مردم برای تعیین حقوق، مسوولیت‌ها و نقش‌های هر یک از طرفین برقرار می‌شود. این قرارداد مبنای مشروعیت قدرت و چارچوبی برای برقراری نظم و عدالت در جامعه است. به‌جااست در این قسمت اشاره شود که قانون اساسی نو مترادف با قرارداداجتماعی نو نیست؛ ولی ممکن است قرارداداجتماعی به قانون اساسی منجبر شود؛ اما خود ذات قانون اساسی نیست. زیرا قرارداد اجتماعی توافقی نانوشته و مراحل اولیه شکل‌گیری طبیعی است که به تعبیر هابز انگلیسی، تلاش برای عبور به وضع مدنی و جامعه مدنی‌ای صاحب دولت‌شدن است که براساس آن افراد بخشی از آزادی‌های خود را به دولت واگذار می‌کنند تا لویاتان در مقابل، امنیت، نظم و حقوق اساسی آنان را تأمین کند. قانون اساسی اما یک قرارداد کامل نوشته و مدونی است که در تنظیم قدرت، تحدید قدرت، شناسایی حقوق و آزادی‌های مردم و محدودسازی آن پس از قرارداد اجتماعی شکل می‌گیرد. عناصر و اجزای یک قرارداد اجتماعی نو در افغانستان می‌تواند چنین مواردی باشد: گذار از بحران، انسجام و مشارکت تمام جریان‌های سیاسی، نظامی و ارزشی پیرامون یک قرارداد اجتماعی نو، تضمین‌حقوق اساسی شهروندان، مانند آزادی بیان، آموزش و برابری و سایر حقوق سیاسی، توافق روی هویت ملی و نمادهای مورد توافق اکثریت بدون تحمیل یک هویت واحد، توزیع و تقسیم قدرت سیاسی با انتخاب یک مدل مشخص و پلتفرمی که بتواند قدرت و ثروت را به‌صورت افقی و عمودی به شکل عادلانه میان همه شهروندان تقسیم کند، حکم‌رانی شفاف و پاسخ‌گو یا سیاست‌هایی که به مقابله با فساد و تقویت نهادهای قانونی منجر شود. در عین‌حال از راه‌کارهای ذیل می‌توان چنین نام برد: آگاهی‌دهی و روشن‌گری مطلوب و سازنده میان تمام طیف‌ها، رسیدن به یک نتیجه ملموس و همه‌گانی که بحران و وضعیت واقعاً خطرناک و راه‌حل مشترک می‌طلبد، اعتمادسازی و قصد-اراده برای آماده‌گی از وضعیت فعلی و گذار از بحران، گفت‌وگوها و مذاکره بین‌الاقوام و رهبران سیاسی و نظام در داخل و بیرون کشور، مشارکت جامعه مدنی و نهادهای مردم‌نهاد، به‌ویژه نسل جدید و جوان، در نهایت حمایت بین‌المللی و سازمان‌هایی چون ملل متحد و شورای امنیت سازمان ملل متحد است. ر.ک: آثار هابز انگلیسی، لویاتان و قرارداد اجتماعی ژان ژاک روسو و آثار جان لاک. لینک:

https://nashreney.com/product/%d9%84%d9%88%db%8c%d8%a7%d8%aa%d8%a7%d9%86/

[13]. نظم حقوقی افغانستان در ادبیات رایج فاکولته‌های حقوق در دنیا نظام حقوقی یاد می‌شود. کشور ما نظام حقوقی نداشته است. نظم حقوقی افغانستان که بیشتر از صد سال عمر دارد، در این مدت جوهر نظم حقوقی افغانستان هیچ گونه تحول و تطور مثبتی نداشته است. به ویژه حقوق اساسی که مربوط به مناسبات قدرت – مردم و نظام سازی می‌شود، بسیار فقیر و حتی با نقض قانون اساسی از سوی سران حاکم حتی حقیر شده است. در دنیا تحول و پویایی نظام حقوقی مدیون دو موضوع دیگر است: الف) رویه قضایی یا قواعدی که از تصمیمات محاکم  به دست می‌آید و ب) دکترین یا نظریات دانشمندان حقوق است. در افغانستان نه رویه قضایی تعریف شده داشتیم و نه دیدگاه ها و نظریات صاحب نظران حقوقی حقوق‌دانان. در حالی‌که نیازمندی‌های کشور ما تقاضا می‌نمود تا هر دو موضوع جدی گرفته شود و دستگاه قضایی رشد و توسعه پیدا می‌کرد، ولی نشد. ر.ک: رویه قضایی به منزله منبع حقوقی، علی اسلامی پناه، ۱۳۹۷: فصلنامه تحقیقات حقوقی. ر.ک:

https://lawresearchmagazine.sbu.ac.ir/article_67269.html

[14] . Montevideo Convention:

[15] ر.ک: به کنوانسیون مونته ویدیو: لینک:

https://www.ilsa.org/Jessup/Jessup15/Montevideo%20Convention.pdf

[16] . Philippe Ardan.

۱ . در فصل تعدیل قانون اساسی ۱۳۸۲ سه مورد غیر قابل تعدیل تلقی شده است. اسلامیت و جمهوریت نظام و حقوق اساسی مردم. هر سه مورد فعلًا وجود ندارد. از اسلام فقط نامش باقی است.

۲ . نظم حقوقی یا نظام حقوقی؟ نظم حقوقی افغانستان در ادبیات رایج فاکولته‌های حقوق در دنیا نظام حقوقی یاد می‌شود. کشور ما نظام حقوقی نداشته است. اما نظم حقوقی ما که بیش‌تر از صد سال عمر دارد و در این مدت جوهر نظم حقوقی افغانستان هیچ‌گونه تحول و تطور مثبتی نداشته است. به‌ویژه حقوق اساسی که مربوط به مناسبات قدرت و مردم و نظام‌سازی می‌شود، بسیار فقیر و حتا با نقض قانون اساسی از سران حاکم حقیر هم شده است. در دنیا تحول و پویایی نظم حقوقی مدیون دو موضوع است: الف. رویه قضایی یا قواعدی که از تصمیمات محاکم  به‌دست می‌آید و ب. دکترین یا نظریات دانش‌مندان حقوق است. در افغانستان نه رویه قضایی تعریف شده داشتیم و نه دیدگاه‌ها و نظریات صاحب‌نظران حقوقی حقوق‌دانان. در حالی‌که نیازمندی‌های ما تقاضا می‌کرد تا هر دو موضوع جدی گرفته شود و دستگاه قضایی رشد و توسعه پیدا می‌کرد، ولی نشد. از این جهت بهتر است نظم حقوقی بگوییم تا نظام حقوقی؛ چون نظام حقوقی حاصل ویژه‌گی‌هایی است که در فوق اشاره شد.

[19] . دیفکتو «De facto» به‌معنای شناسایی موقتی و به‌منظور برقراری مناسبات سیاسی در سطح پایین است و در این نوع رابطه، دو کشور نمی‌توانند سفیر مبادله کرده یا قراردادهای دوجانبه امضا کنند. ر.ک: به کتاب‌های حقوق بین‌الملل عمومی و بخش دیپلماتیک.

[20] . https://www.rfi.fr/fa/%D8%A7%D9%81%D8%BA%D8%A7%D9%86%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86/20220905-%D8%B7%D8%A7%D9%84%D8%A8%D8%A7%D9%86-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D8%B3%D8%A7%D8%B3%DB%8C-%D9%88-%D9%81%D8%B9%D8%A7%D9%84%DB%8C%D8%AA-%D8%A7%D8%AD%D8%B2%D8%A7%D8%A8-%D8%B3%DB%8C%D8%A7%D8%B3%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%A7%D9%81%D8%BA%D8%A7%D9%86%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86-%D8%B1%D8%A7-%D9%84%D8%BA%D9%88-%D8%A7%D8%B9%D9%84%D8%A7%D9%85-%DA%A9%D8%B1%D8%AF%D9%86%D8%AF

[21] ر.ک: محمد عابد الجابری، (۲۰۱۲). الدین والدوله و تطبیبق الشریعه، مکز دراسه الوحده العربیه، بیروت-بیسان، صص ۱۳۲-۱۳۷. لینک:

https://archive.org/details/20220105_20220105_1540

[22] . به قول دکتر اسپنتا در مقاله پنجم خویش: «دین یک مساله وجدانی است، هرکس آزاد است تا مطابق به امر وجدانی خود عمل کند. ما به دین احترام داریم و با فکر و شیوه تفکری این چنین مخالف نیستیم. ما مخالف خلط امور دینی با امور ملت و دولت استیم. از حرکت‌هایی که با اعمال تعصب‌کارانه انجام می‌گیرند، اجتناب می‌کنیم. به ارتجاعیون اصلاً فرصت نمی‌دهیم…. دین یک واقعیت است؛ دین یک نهاد لازمی است. امکان موجودیت ملت‌های بی‌دین وجود ندارد؛ اما دین یک رابطه میان بنده و الله است. …  هرکس صاحب آزادی وجدان و باور دینی خود است. ر.ک: به لینک:

https://8am.media/fa/part-five-for-a-new-social-contract/

[23] . ر.ک: به متن کامل قوانین اساسی افغانستان و ضمیمه، ۱۳۹۸. لینک:

https://www.dd-apps.com/%d9%82%d9%88%d8%a7%d9%86%db%8c%d9%86-%d8%a7%d8%b3%d8%a7%d8%b3%db%8c-%d8%a7%d9%81%d8%ba%d8%a7%d9%86%d8%b3%d8%aa%d8%a7%d9%86-%d9%88-%d8%b6%d9%85%db%8c%d9%85%d9%87-%d8%a2%d9%86/

[24] . تبصره: اگر بر این قوانین مزبور اصول اساسی دولت اسلامی مجاهدین به رهبری استاد ربانی را اضافه کنیم که کارکرد قانونی هم داشت، هشت قانون اساسی می‌شود. یک تعدیل نظام‌نامه و تعدیل قانون اساسی نجیب‌الله‌خان خیلی از حقوق‌دانان در جمله قانون می‌نگارند،این درست نیست، بلکه همان ۷ قانون اساسی مصوب و ۱ قانون اساسی نامصوب که در کلیت آن ۸ قانون اساسی داشته‌ایم. (نظر حقوقی نویسنده).

[25] . رک: به قانون اساسی دوره ظاهرشاه ماده ۱.

[26] . ر.ک: به قانون اساسی دوره دموکراتیک خلق افغانستان.

[27] . ر.: به قانون اساسی ۱۳۸۲-۲۰۰۴- https://www.constituteproject.org/constitution/Afghanistan_2004

[28] . ر.ک: دانش، سرور (۱۳۹۸). متن کامل قوانین اساسی افغانستان و ضمیمه، انتشارات بنیاد اندیشه. لینک:

https://www.andisha.org/fa/aboutBoniad

[29] . صلاحیت‌های لویه جرگه در قانون اساسی ۲۰۰۴ عبارتند از: ۱. اتخاذ تصمیم در مورد مسایل مربوط به استقلال، حاکمیت ملی، تمامیت ارضی و مصالح علیای کشور؛ ۲. تعدیل احکام قانون اساسی؛ ۳. محاکمه رییس‌جمهور مطابق به حکم مندرج ماده ۶۹ این قانون اساسی می‌باشد. در (ماده ۱۱۵) قانون اساسی برای این‌که اعضای لویه جرگه با صلاحیت و استقلال کامل عمل کنند و تصمیم بگیرند، تصریح کرده که همه اعضای لویه جرگه مانند اعضای شورای ملی، از مصوونیت قضایی و پارلمانی نیز برخوردار هستند. لینک:

http://old.moj.gov.af/fa/page/1717/1797

https://moj.gov.af/dr/%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D8%B3%D8%A7%D8%B3%D9%8A-%D9%86%D8%A7%D9%81%D8%B0-%D8%A7%D9%81%D8%BA%D8%A7%D9%86%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86

[30] . Constituent Assembly.

[31] . Constituent power.

[32] Foweraker, J., & Landman, T. (2002). Constitutional design and democratic performance. Democratization, 9(2), 43-66. Link: https://www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/714000250

[33] . John Emerich Edward Dalberg-Acton.

[34] .  https://harkatensani.org/poverty/%d8%a2%db%8c%d8%a7-%d9%82%d8%af%d8%b1%d8%aa-%d9%85%d9%86%d8%ac%d8%b1-%d8%a8%d9%87-%d9%81%d8%b3%d8%a7%d8%af-%d9%85%db%8c%d8%b4%d9%88%d8%af%d8%9f/

[35] . چهار دیدگاه غالباً در محوریت نسبت احکام شرعی با قوانین وضعی وجود داشت که آن را بررسی کردیم: در محوریت نسبت احکام شرعی با قوانین وضعی چهار دیدگاه وجود دارد و عبارتند از: الف. نفی و طرد هر گونه ارتباط میان احکام شرعی و قانون گذاری وضعی یا همان نگاه سکولاریستی و بی‌طرفی دولت در امور ادیان، ب. دخالت حداقلی شریعت در تقنین، مثل احوال شخصیه، حقوق مدنی و برخی مسایل دیگر، ج. تاکید ابتنای قانون گذاری براساس شریعت اسلام مثل مفاد ماده سوم قانون اساسی جمهوریت است که مقرر داشت: «در افغانستان هیچ قانونی نمی‌تواند مخالف معتقدات و احکام دین مقدس اسلام باشد»، و د. ضرورت تقنین براساس شریعت و لزوم تاسیس ساختار حکومت‌داری.

سوالاتی که در این باب می‌توان طرح کرد چنین است: الف. نسبت احکام شرعی و قوانین وضعی، نظام قانون‌گذاری و حقوق اساسی کشورهای اسلامی چه‌گونه است؟ ب. آیا احکام شرعی و قوانین وضعی می‌توانند در قالب قوانین وضعی بیایند؟ بررسی سازگاری و تضاد(غفاری، ۲۰۱۲: ۲۱). ج. بررسی دیدگاه‌های چهارگانه در محوریت نسبت احکام شرعی و قوانین وضعی، د. آیا در تفکر طالبان ظرفیت تقنین و تبدیل شریعت به قوانین وضعی از جمله تدوین قانون اساسی وجود دارد؟ و ی. اصولاً کشورهای اسلامی مستقل امروز برخواسته از مفهوم مدرن دولت-ملت و کشورند، محتوای نظام‌های سیاسی و حقوقی آن‌ها بسیاری از مولفه‌های مدرن نقش‌آفرینی می‌کند، از پنجم هجری تا فروپاشی خلافت عثمانی مبتنی بر نظریه خلافت، سه روش و شیوه مشروع (استخلاف، شورای اهل حل و عقد، نظریه تغلب ابن فرا) بر استقرار حاکم و انعقاد امر خلافت کارکرد داشته و به غیر آن در این دوره طولانی و تاریخی هیچ مدل و ساختار مشخص مبتنی بر عقلانیت و تجارب بشری شکل نگرفت (محمودی، ۲۰۱۸: ۳۲) و این خلا از کجا منشا می‌گیرد و اگر احکام شرعی در چارچوب قوانین وضعی و یک الگوی مشخصی ترسیم و بازتعریف شود، چه تعارض و تضادی با مبانی اسلام دارد؟

پاسخ به این سوال‌ها ممکن است صدها ورق را پر کند و از توان مقاله و حوصله نویسنده خارج است. در این قسمت دو نگاه را می توان مطرح کرد که در رابطه به نسبت فقه اسلام، احکام شرعی و قانون اساسی بادرنظرداشت چهار الگوی فوق است. یک طیف طرف‌دار جامعیت و حقانیت اسلام هستند و نگاه آن‌ها به مسایلی چون نسبت احکام شرع با قوانین وضعی بشری زیاد منطقی نیست. اما طیف مقابل طرف‌دار تفکیک اسلام از سیاست هستند و بی‌طرفی حکومت‌ها را در امور ادیان و مذاهب اعلام می‌کنند. همچنین تلاش دارند که نظام سیاسی اسلام را با نظام سیاسی مدرن و به‌ویژه در طراحی قوانین مکتوب مدرن از هم جدا کنند. در ضمن آن‌هااستدلال می‌کنند که فقه ظرفیت توسعه را در عرصه عمومی به‌ویژه حکم‌رانی و نظام مبتنی بر اصول شهروندمحور ندارد و قواعد فقه آشکارا تبعیض‌آمیز است (نظر نویسنده).

[36] . چارت این قلمرو سرزمینی دانش حقوق توسط نویسنده مقاله برای اولین بار در اثر علمی خویش تحت عنوان: روش‌های کاربردی تحقیق و اصول نگارش نوین طراحی و آورده است. نشرشده در انتشارات سعید، کابل،افغانستان. لینک صفحه انتشارات:

https://bookafg.com/%D9%86%D8%A7%D8%B4%D8%B1%D8%A7%D9%86/79-%D8%A7%D9%86%D8%AA%D8%B4%D8%A7%D8%B1%D8%A7%D8%AA-%D8%B3%D8%B9%DB%8C%D8%AF

[37] . ر.ک: عبدالحکیم الحقانی، (1443ق). الاماره الاسلامیه و نظامها، الطبعه الاولی، قندهار-افغانستان، الناشر: مکتبه دارالعلوم الشرعیه-دارالبحث و التحقیق و نشرالکتب، صص ۸۳- ۸۶- ۱۱۵-۱۱۶-۱۲۴- ۱۷۰- ۲۷۲- ۲۷۹- ۳۰۸ و ۳۰۹. لینک:

https://archive.org/details/islamic-imarat-taliban

[38] . برای مطالعات بیشتر به صفحات نزدیک به گروه طالبان و به ویژه مصاحبه های ذبیح الله مجاهد سخنگوی امارت و ملا هیبت الله مراجعه شود. همچنین به سایت وزارت عدلیه زیر نظر طالبان مراجعه شود.

[39]. طالبان، قانون اساسی و فعالیت احزاب سیاسی در افغانستان را لغو اعلام کردند: لینک:

https://www.rfi.fr/fa/%D8%A7%D9%81%D8%BA%D8%A7%D9%86%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86/20220905-%D8%B7%D8%A7%D9%84%D8%A8%D8%A7%D9%86-%D9%82%D8%A7%D9%86%D9%88%D9%86-%D8%A7%D8%B3%D8%A7%D8%B3%DB%8C-%D9%88-%D9%81%D8%B9%D8%A7%D9%84%DB%8C%D8%AA-%D8%A7%D8%AD%D8%B2%D8%A7%D8%A8-%D8%B3%DB%8C%D8%A7%D8%B3%DB%8C-%D8%AF%D8%B1-%D8%A7%D9%81%D8%BA%D8%A7%D9%86%D8%B3%D8%AA%D8%A7%D9%86-%D8%B1%D8%A7-%D9%84%D8%BA%D9%88-%D8%A7%D8%B9%D9%84%D8%A7%D9%85-%DA%A9%D8%B1%D8%AF%D9%86%D8%AF

[40] . به تازگی نویسنده برجسته‌ای کشور آقای شفیق الله شفیق مقاله تحت عنوان: «بحران حاکمیت قانون و ناکارآمدی دولت در افغانستان» نگاشته در در یک بخشی از آن آمده است: «جایی که قانون و حاکمیت قانون پایان می‌یابد، نظم سیاسی نیز فرو می‌پاشد و وضعیت هابزی پدیدار می‌شود. هابز وضعیت پیش از قرارداد اجتماعی را به‌عنوان «جنگ همه علیه همه» توصیف کرده است. مطالعات علمی نشان می‌دهد که حاکمیت قانون در افغانستان طی یک سده اخیر همواره با چالش‌هایی نظیر گروه‌گرایی، قوم‌گرایی و ایده قومی‌سازی قدرت سیاسی مواجه بوده است. پیامد این چالش‌ها فساد سیاسی و در کل ناکارآمدی نهادها بوده که شکل‌گیری دولت به‌عنوان اداره عامه را مختل کرده است. او به نقل از ساموئل هانتینگتون معتقد است: «با فساد مالی، مأموران قوانین را نقض می‌کنند، اما فساد سیاسی فلسفه وجود دولت را پایمال کرده و دولت را از مفهوم دولت بودن کنار می‌زند». به همین دلیل، بزرگ‌ترین چالش حاکمیت قانون و ناکارآمدی دولت در افغانستان، ریشه در طرح افغانستان‌سازی و حول ایده قومی دارد. رک: لینک:

https://www.dd-apps.com/%d8%a8%d8%ad%d8%b1%d8%a7%d9%86-%d8%ad%d8%a7%da%a9%d9%85%db%8c%d8%aa-%d9%82%d8%a7%d9%86%d9%88%d9%86%d8%9b-%d9%86%d8%a7%da%a9%d8%a7%d8%b1%d8%a2%d9%85%d8%af%db%8c-%d8%af%d9%88%d9%84%d8%aa-%d8%af%d8%b1/

[41] . Shah, N. A. (2005). The constitution of Afghanistan and women’s rights. Feminist Legal Studies, 13, 239-258.  Links: https://link.springer.com/article/10.1007/s10691-005-7543-7

[42] .  Shah, B. (2004). The constitution process in Afghanistan. Strategic Studies, 24(1), 91-109. Links: https://www.bing.com/search?q=The%20constitution%20process%20in%20Afghanistan.%20Strategic

[43]. بسیاری از حقوق‌دانان در قسمت تعداد قوانین اساسی افغانستان اختلاف نظر دارندو برخی هفت قانون اساسی می‌گویند و برخی هم ده قانون اساسی. راز مساله در این است که افغانستان دارای همان ۷ قانون اساسی مصوب، مانند نظام‌نامه امانی، اصول‌نامه نادرخان، قانون اساسی جمهوری ظاهرشاه، قانون اساسی جمهوری داوودخان، قانون اساسی دوره دموکراتیک خلق، قانون اساسی جمهوری داکتر نجیب‌الله، اصول اساسی دولت مجاهدین استاد ربانی و قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان است. در این میان نظام‌نامه امانی و قانون اساسی داکتر نجیب‌الله یک‌بار تعدیل شدند و این تعدیلات را بسیاری از حقوق‌دانان قانون اساسی می‌گویند، در حالی‌که چنین نیست. ۷ قانون اساسی با این دو تعدیل، ۹ قانون اساسی و با اصول اساسی دولت مجاهدین به رهبری استاد برهان‌الدین ربانی، ۱۰ قانون اساسی می‌ شودنظر نویسنده).

[44] . University teacher & Graduate in Public and Constitutional Law –              [email protected]

[45] . Scientific-research articles address new topics and, after thorough academic analysis, aim to propose solutions to a social issue.

---

منابع و مآخذ

فارسی:

• باقری. (۲۰۱۷). ساختار سیاسی افغانستان، رییس‌جمهور و رییس اجرایی. مطالعات راهبردی جهان اسلام، ۶۹(۱۸)، ۱۴۹-۱۸۲.‎

• بشیریه، حسین. (۱۳۸۲). آموزش دانش سیاسی، چاپ سوم، تهران: موسسه پژوهشی نگاه معاصر.

• پناهی‌شهری، عربیان. (۲۰۲۲). اثر الزامات اصول تغییرناپذیر قانون اساسی درحفظ حقوق و آزادی‌های بنیادین. مطالعات حقوق بشر اسلامی، ۲۶(۱۱)، ۳۱-۴۷.‎

• تروتابا، لویی و ایزوآر، پل. (۱۳۸۰)، حقوق عمومی؛ حقوق اساسی فرانسه، چاپ ۱، ترجمه: سید حسین شیخ الاسلامی، دانشگاه شیراز.

• جعفری ندوشن، توکلی، آفرین. (۲۰۲۰). بررسی مبانی حقوقی و تاریخی تطورات قانون اساسی مشروطه. پژوهش‌های علوم تاریخی، ۱۲(۳)، ۴۷-۶۷.‎

• خسروی، حسن. (۱۳۸۷). حقوق انتخابات‌ دموکراتیک (اصول، مبانی و الگوی مطلوب نظام انتخابات پارلمان)، چاپ اول، تهران: انتشارات مجد.

• دانش، سرور. (۱۳۸۲). در آمدی بر: وضع و تصویب قانون اساسی جدید افغانستان، چاپ اول، ناشر: مرکز فرهنگی اجتماعی سراج.

• دانش، سرور. (۱۳۸۹)، حقوق اساسی افغانستان، کابل: انتشارات موسسه تحصیلات عالی ابن سینا.

• دانش، سرور. (۱۳۹۸). متن کامل قوانین اساسی افغانستان و ضمیمه، انتشارات بنیاد اندیشه.

• راسخ، محمد، محمدی، عبدالعلی. (۱۳۹۲). وحدت حاکمیت در نظام حقوقی افغانستان، مجله ویژه‌نامه تحقیقات حقوقی، شماره ۱۵.

• رحمت اللهی، یزدی‌زاده البرز. (۲۰۱۹). اخلاقیات درونی قانون در اندیشه لون فولر. فصل‌نامه تحقیقات حقوقی، ۲۲(۸۶)، ۱۴۷-۱۶۸.‎

• رحیمی، مجیب‌الرحمان. (۱۴۰۰). واکاوی گفتمان رسمی شکل‌گیری دولت در افغانستان، چاپ اول، کابل: انتشارات امیری.

• رفعت، عبدالحمید، انس، عطاالحق. (۱۴۰۳). ضرورت قانون اساسی برای اداره و تنظیم امور سالم کشور، مجله علمی دانشگاه سلام، کابل: شماره ۷، ۱۵.

• روسو، ژان ژاک. (۱۳۹۷). قرارداد اجتماعی، ترجمه: مرتضا کلانتریان، نشر آگه.

• صدر، عمر. (۱۳۹۹). جمهوری و دشمنان آن: وضعیت جمهوری در افغانستان، چاپ اول، انستیوت مطالعات استراتژیک افغانستان، کابل.

• عباس، حسن. (۱۴۰۲). بازگشت طالبان (افغانستان پس از خروج امریکا)، مترجم: سید نعمت‌الله ضیا.

• غبار، میر غلام محمد. (۱۳۹۱). افغانستان در مسیر تاریخ جلد۱، کابل: دیجیتال سازی و تنظیم: انتشارات محسن.

• غبار، میر غلام محمد. (۱۹۹۹). افغانستان در مسیر تاریخ جلد ۲، کابل – امریکا: انتشارات میوند.

• غفاری، (۲۰۱۲)، نسبت میان حاکمیت شرع و حاکمیت قانون در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران. پژوهش حقوق عمومی، ۱۴(۳۶)، ۱۰۷-۱۳۲.‎

• غمامی، ‌سیدمحمدمهدی، میرلوحی، جوادیه. (۲۰۱۸). امکان‌سنجی تبدیل شریعت به قانون. دین و قانون، ۱۹(۶)، ۱۶۹-۱۰۴.‎

• فاروقی، محمود باهوش. (۱۳۹۳). بررسی تاثیر آموزه لیبرال‌دموکراتیک بر فرایند نگارش و درون‌مایه‌های هشتمین قانون اساسی تاریخ سیاسی افغانستان، پایان‌نامه کارشناسی ارشد روابط بین‌الملل دانشگاه فردوسی مشهد.

• فرهنگ، محمد صدیق. (۱۳۶۷). افغانستان در پنج قرن اخیر، مطبعه آریانا – پشاور، پاکستان، ناشر: انجنیر احسان‌الله مایار.

• کعبی نسب، عباس، محمدی کرجی. (۲۰۲۳). بررسی صلاحیت مجلس شورای اسلامی در تقنین احکام شرع. فصل‌نامه دانش حقوق عمومی، ۱۲(۱)، ۷۱-۹۲.‎

• گرجی اَزَندَریانی. (۲۰۱۱). ده فرمان حقوق عمومی: تاملی در باره اصول و مفاهیم بنیادین حقوق عمومی. مطالعات حقوق خصوصی، ۴۱(۲)، ۲۰۵-۲۲۳.‎

• لویه جرگه اضطراری افغانستان (۲۰۰۱).

• محمودی، سید جلال. (۲۰۱۸). رویارویی گفتمان سنت‌گرایی و تجددخواهی در ساحت فقه اسلامی (نگاه تاریخی به نخستین تلاش‌ها برای تقنین فقه اسلامی و نتایجِ حاصل از آن). دوفصل‌نامه فقه مقارن، ۶(۱۱)، ۱۵۷-۱۷۴.‎

• محمودی، میری بالاجورشری، سیده مهشید. (۲۰۲۲). جنبش‌ھای قانون اساسی‌گرایی در اروپای دوره قرون وسطا. فصل‌نامه تحقیق و توسعه در حقوق تطبیقی، ۴(۱۳)، ۱۳۴-۱۵۸.‎

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۱). لایه‌های پنهان قانون اساسی.‎

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۲). درآمدی بر مفهوم طراحی قانون اساسی، فصل‌نامه دانش حقوق عمومی (۱۱)، شماره ۳۷.

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۰). مفهوم قانون اساسی در اندیشه جان رالز. مطالعات حقوقی، ۱۲(۱)، ۲۴۷-۲۷۳.‎

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۳). تحولات تاریخی مفهوم مدرن قانون اساسی. فصل‌نامه تحقیقات حقوقی، ۲۵(۱۰۰)، ۲۹۷-۳۲۸.‎

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۴). اصول متروک در قانون اساسی (شناسایی یک مفهوم). پژوهش تطبیقی حقوق اسلام و غرب، ۱۱(۱), ۱۶۱-۱۸۵.‎

• مرادخانی، فردین. (۱۳۹۶). خوانش حقوقی از انقلاب مشروطه ایران (تاریخ مفاهیم و نهاهای حقوق عمومی در ایران)، تهران: نشر حقوقی میزان.

• مرادخانی، فردین. (۲۰۲۲). اصلاح قانون اساسی (فلسفه، قواعد و محدودیت‌ها). مطالعات حقوقی، ۱۴(۲)، ۳۰۷-۳۴۱.‎

• مهربان، عبدالله. (۱۳۶۱). تاریخ جرگه‎های ملی در افغانستان.

• میر احمدی، سید حسین. (۱۳۹۶). طراحی تطبیقی قانون اساسی، پایان‌نامه ماستری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران، ایران.

• واعظی. (۲۰۲۳). قانون اساسی مدرن و الزامات مفهومی آن در رویکردی تطبیقی. پژوهش‌نامه حقوق تطبیقی، ۷(۱)، ۲۱۹-۲۳۶.‎

• وکیلیان حسن، مرکز مالمیری احمد. (۱۳۹۵). مقدمه‌ای بر فلسفه قانون‌گذاری: در تکاپوی ارتقای کیفیت قانون، فصل‌نامه پژوهشی حقوق عمومی، ۱۸(۵۱).‎

• یوسفی‌اشکوری، ابو‌طالبی. (۲۰۰۷). مشروطه‌خواهی و اجتهاد. بازتاب اندیشه، ۸۴(۱)، ۴۳-۵۴.‎

---

عربی:

• الجابری، محمد عابد. (۲۰۱۲). الدین والدوله و تطبیبق الشریعه، مکز دراسه الوحده العربیه، بیروت-بیسان.

• الحدیثی، إبراهیم محمد. (۲۰۱۲). تعدیل النظام الأساسی للحکم فی المملکه العربیه السعودیه، کلیه الحقوق والعلوم السیاسیه، جامعه الملک سعود، الریاض.

• الحقانی، عبدالحکیم. (۱۴۴۳ق). الاماره الاسلامیه و نظامها، الطبعه الاولی، قندهار-افغانستان، الناشر: مکتبه دارالعلوم الشرعیه-دارالبحث و التحقیق و نشرالکتب.

• الحموری، محمد. (۲۰۱۵). المتطلبات الدستوریه والقانیه لاصلاح سیاسی حقیقی لماذا و کیف؟، اللبنان.

• الدستور الاردنیه مع جمیع التعدیلات التی طرأت علیه. (۱۹۵۲). مطبوعات مجلس النواب الطبعه العاشره- ۱۴۴۳ق.

• الدستور اللبنانی. (۱۹۹۰). الصادر فی ۲۳ أیار سنه ۱۹۲۶ مع جمیع تعدیلاته، الجمهوریه اللبنانیه مجلس النواب.

• الدستور المصری المعدل. (۲۰۱۹). دستور جمهوریه مصر العربیه وفقاً للتعدیلات الدستوریه التی أدخلت علیه فی ۲۳ أبریل ۲۰۱۹.

• دستور جمهریه العراق. (۲۰۰۵). مجلس النواب الدائره الاعلامیه، الطبعه الخامسه-بغداد ۲۰۱۱.

• شراد، علی بلهان شراد. (۲۰۲۳). الاتجاهات الحدیثه فی الصیاغه الدستوریه، جامعه الأدیان والمذاهب کلیه القانون.

• الغریباوی، نغیمش جلیف. (۲۰۲۱). المعالجه الدستوریه للنقص الدستوری ” تشخیص ومعالجات دراسه فی اطار دستور العراق لسنه ۲۰۰۵، جامعه بغداد کلیه القانون، / الجزء الرابع / المجلد / ۳۶ .

• النظام الاساس للحکم فی المملکه العربیه السعودیه. (۱۴۳۱ق).

---

English:

• Adsera, A., & Boix, C. (2004, September). Constitutional Engineering and the Stability of Democracies. In Annual Conference of the International Society for New Institutional Economics, Tucson, Arizona.

• Congleton, R. D., & Swedenborg, B. (Eds.). (2006). Democratic constitutional design and public policy: analysis and evidence (p. 373). Cambridge: Mit Press.

• Dippel, H. (2010), Representation & the Right to Note or the Ardous Path towards Democractic Representation in- the United- States: 1776- 1849, Routledge Press

• Elkins, Z., Ginsburg, T., & Melton, J. (2007, July). The lifespan of written constitutions. In American Political Science Association Meeting, Chicago, August.

• Fleiner, Thomas (2009), Constitutional Democracy in a Multiculturad and Globalised world, Berlin Heideberg Germany:

• Foweraker, J., & Landman, T. (2002). Constitutional design and democratic performance. Democratization, 9(2), 43-66.

• Ginsburg, Tom. (2011). Comparative Constitutional Design, University of Chicago, School of Law.

• H obson, C. (2008), Revolution Representation & the Foundation of Modern Democracy, Sage press

• Loughlin, Martin. (2023). AGAINST CONSTITUTIONALISM, Cambridge Massachusetts & London, England.

• Mbaku, J. M. (1998). Constitutional Engineering and the Transition to Democracy in Post—Cold War Africa. The Independent Review, 2(4), 501-517.

• Parsarlay, S. (2017). The limits of constitutional deferral: Lessons from the history of the 2004 Constitution of Afghanistan. Wash. Int’l LJ, 27, 683.

• Paulsen, M. S. (2003). The constitution of necessity. Notre Dame L. R

• Pitkin, Hanna (2012), concept of representation, “Politics & Gender” University of Missouri-Columbia:

• Rubin, B. R. (2004). Crafting a constitution for Afghanistan. Journal of democracy, 15(3), 5-19.

• Rubin, Barnett. 2020. Afghanistan: Whatever Needs to Know. New York: Oxford University Press.

• Saltmarshe, D., & Medhi, A. (2011, June). Local governance in Afghanistan: A view from the ground.

• Shah, B. (2004). The constitution process in Afghanistan. Strategic Studies, 24(1), 91-109.

• Shah, N. A. (2005). The constitution of Afghanistan and women’s rights. Feminist Legal Studies, 13, 239-258.

• Thier, J. A. (2006). Making of a Constitution in Afghanistan, The. NYL Sch. L. Rev., 51, 557.

• Vaezi, S. M. (2023). Concept of Modern Constitution and its Conceptual Requirements. Journal of Comparative Law, 7(1), 219-236.

• Vaezi, S. M. (2023). Concept of Modern Constitution and its Conceptual Requirements. Journal of Comparative Law, 7(1), 219-236.