پس از سقوط رژیم دور اول طالبان، یکی از نقاط عطف در تاریخ انکشاف حقوقی افغانستان، تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی افغانستان است. این قانون در ۱۳۸۲ خورشیدی برابر با ۲۰۰۴ میلادی، طی ۱۲ فصل و ۱۶۲ ماده نگاشته شد. در ۱۵ آگست ۲۰۲۱، پس از روی کار آمدن دور دوم طالبان، بحث‌هایی در خصوص سرنوشت این قانون صورت گرفته و می‌گیرد. برخی به این باورند که این قانون نافذ است. برخی دیگر به ابطال و لغو این قانون باور دارند. همچنان برخی دیگر به تعلیق این قانون می‌اندیشند. البته این بحث‌ها بدین خاطر صورت می‌گیرد که طالبان به‌گونه عملی و دیفاکتو حاکم بر افغانستانند و این قانون دیگر زمینه تطبیق ندارد. به باور نویسنده، این قانون به لحاظ حقوقی نافذ است که ذیلاً به آن پرداخته می‌شود. قابل یاددهانی است که اولاً دلایل بیرون از قانون اساسی ارائه می‌گردد و ثانیاً به دلایل درون نظام حقوقی جمهوری متوسل می‌شود.
۱- دلایل حقوقی بیرون از قانون اساسی
در این‌جا کوشش می‌شود به دلایلی اشاره شود که بیرون از نظم قانون اساسی است. این دلایل متکی به قواعد اسلامی و حقوقی است.
الف – تعلق قانون اساسی به دولت و ملت: در ماده ۱ کنوانسیون مونته‌ویدئو (Montevideo Convention) یکی از عناصر دولت (State) را حکومت (Government)دانسته است. در این ماده دولت چنین تعریف شده است: «یک دولت به‌عنوان یک شخص در حقوق بین‌الملل باید دارای شرایط ذیل باشد: الف – جمعیت دائمی؛ ب – قلمرو مشخص؛ ج – حکومت؛ د – توانایی برقراری روابط با سایر دولت‌ها.»[1]
با درنظرداشت این تعریف، حکومت اعم از قوه اجراییه، مقننه و قضاییه می‌شود. حکومت صرف قوه اجراییه معنا نمی‌دهد، زیرا اگر چنین شود دیگر قوه‌ها از تعریف خارج می‌شوند. به تعبیر دیگر، رابطه میان حکومت و قوه اجراییه رابطه عموم و خصوص مطلق است. در زبان انگلیسی به قوه اجراییه،«Executive Branch» گویند و Branch به معنای شاخه است. پس منطقی است که آن را شاخه یا قوه حکومت دانست. در افغانستان متأسفانه میان حکومت، قوه اجراییه و دولت مغالطه صورت می‌گیرد. در ادبیات حقوقی و سیاسی کشورهای انگلیسی‌زبان، واژه Government که همان حکومت است، شامل قوه اجراییه، مقننه و قضاییه می‌شود. در کشورهای انگلیسی‌زبان مانند کانادا[2] و امریکا[3] با درنظرداشت اصل کنوانسیون، واژه Government به‌گونه درست به‌کار برده می‌شود. ازآنجایی که این کنوانسیون‌ها با زبان و ادبیات حقوقی غرب نگاشته شده است، متأسفانه ترجمه‌هایی از این مصطلحات حقوقی به زبان فارسی گاهی غلط‌‌انداز بوده است.
حالا پرسشی مطرح می‌شود: آیا قانون اساسی مربوط حکومت است یا دولت؟ در پاسخ باید گفت که قانون اساسی متعلق به دولت است. دولت شخصیت مستقل از ارکان خود دارد. قانون اساسی به‌نام دولت اطلاق می‌شود. حکومت رکن و ممثل اراده دولت به حیث یک شخصیت حکمی است. فروپاشی حکومت الزاماً به معنای لغو یا ابطال قانون اساسی نیست. اما اگر دولت فروبپاشد، ازآنجایی که قانون اساسی متعلق به آن است، قانون اساسی نیز از میان می‌رود و در آن صورت موجودیت قانون اساسی سالبه به انتفای موضوع است. قانون اساسی تنها احکامی برای حکومت ندارد، بل در مورد دیگر ارکان دولت (نفوس، سرزمین و صلاحیت برقراری روابط خارجی) نیز احکامی دارد. حالا ازآنجایی که دولت افغانستان به لحاظ حقوقی پابرجاست، قانون اساسی نیز پابرجاست. از سوی دیگر، قانون اساسی ناشی از اراده مردم است. تا زمانی که مردم پابرجا هستند و اراده‌ای مبنی بر تغییر قانون اساسی ندارند، قانون اساسی اعتبار دارد.
ب – حکومت دیفکتو و غیرمشروع طالبان: مقاله‌ای که دکتر هارون رحیمی و ماهر عازم در ژورنال حقوق بین‌الملل واشنگتن نگاشته‌اند، شناسایی رژیم طالبان را از لحاظ حقوق بین‌الملل به تحلیل گرفته‌اند. در این مقاله به این نتیجه رسیده‌اند، ازآنجایی که حکومت دیفکتوی طالبان اصول تبعیض‌آمیز را در برابر زنان اعمال می‌کند که ناقض قواعده آمره (Jus Cogens) حقوق بین‌الملل است، پس شرط لازم به رسمیت شناختن را تکمیل نمی‌کند.[4] از سوی دیگر، تا اکنون هیچ کشوری طالبان را به رسمیت نشناخته است، گرچند در حد تعامل روابطی با آن‌ها دارند. همچنان با درنظرداشت تعریفی که از دولت ارائه شد، اراده مردم مهم است. دولت‌ها مکانی برای یک جمعیت مشخصند. به لحاظ داخلی نیز، رژیم طالبان از مشروعیت برخوردار نیست. حالا اگر تغییر حکومت گرچند خلاف قانون اساسی صورت گیرد و از سوی مردم، سازمان ملل متحد و کشورهای دیگر به رسمیت شناخته شود، تصمیم آن حکومت در قبال قانون اساسی نافذ در حکومت قبلی، اعتبار حقوقی دارد. حکومت دیفتکوی طالبان ازآنجایی که از مشروعیت داخلی و بین‌المللی برخوردار نیست، پس صلاحیت حقوقی لغو، ابطال یا تعلیق قانون اساسی را ندارد. پس مشروع نبودن حکومت دیفکتوی طالبان، قانون اساسی ۲۰۰۴ را در حالت اصلی آن که «نافذ بودن» است، برقرار نگه می‌دارد.
ج – اصل بقا: افغانستان به‌عنوان یک کشور اسلامی، قواعد و احکام اسلامی بر آن جاری است. شریعت اسلامی مبنا، منبع و مفسر اسناد تقنینی به شمول قانون اساسی بوده است. در خصوص برقراری نافذ بودن بودن قانون اساسی می‌توان به قاعده الاصل بقاء ما کان علی ما کان، استناد کرد. ترجمه این قاعده چنین است: «اصل بر باقی ماندن چیزی بر همان حالتی است که بوده است». یعنی اگر یک امر ثبوت یا نفی آن در گذشته ثابت باشد، تا دلیلی بر تغییر آن موجود نباشد، به حال گذشته آن گذاشته می‌شود. در خصوص قانون اساسی باید گفت، ازآنجایی که حالت سابقه قانون اساسی پیش از حکومت دیفکتوی طالبان، نافذ بودن آن است و مُغیّر (تغییردهنده) مشروع برای آن تا اکنون موجود نیست که این حالت را تغییر دهد، پس بربنیاد اصل بقا، قانون اساسی نافذ است. اگر شکی هم بر نافذ بودن آن می‌شود، ازآنجایی که نافذ بودن آن یقینی است، شک حالت نافذ بودن قانون اساسی را زایل نمی‌کند.
د- نبود حکم: تغییر حکومت و حتا به رسمیت شناختن آن الزاماً به‌معنای الغا، ابطال یا تعلیق قانون اساسی نیست. برای بی‌اعتبار کردن یک سند تقنینی نیاز به حکم از سوی یک مرجع ذی‌صلاح و مشروع است. ازآنجایی که حکومت دیفکتوی طالبان هنوز به رسمیت شناخته نشده است، اگر حکمی مبنی بر الغای قانون اساسی نیز صادر کند، به لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. طالبان به‌رغم نامشروع بودن حکومت‌شان، در وب‌سایت وزارت عدلیه حالت قانون اساسی را نافذ گذاشته‌اند.
۲- دلایلی از درون نظام حقوقی جمهوریت
استناد به اسناد تقنینی زمان جمهوریت زمانی معنا پیدا می‌کند که اولاً نافذ بودن قانون اساسی را بیرون از نظام حقوقی و اسناد تقنینی جمهوریت به اثبات رساند. در بالا تلاش صورت گرفت که دلایل حقوقی بیرون از قانون اساسی برای اثبات نافذ بودن قانون اساسی به بررسی گرفته شود. با درنظرداشت دلایل فوق، نافذ بودن قانون اساسی به اثبات رسید. اکنون به نفس قانون اساسی و دیگر اسناد تقنینی پرداخته می‌شود. از ماده ۱۴۳ تا ۱۴۸ قانون اساسی، حالت اضطرار پیش‌بینی شده است. در ماده ۱۴۵ آن از احکامی یاد شده است که در حالت اضطرار تعطیل می‌شوند یا قیودی وضع شوند. البته برای تعطیل یا وضع قیود احکام قانون اساسی شرایط شکلی نیاز است که باید مراعات گردد. مفهوم مخالف ماده ۱۴۵ نشان می‌دهد که قانون اساسی به‌طور کل یا به‌جز موادی که ذیلاً تذکر می‌گردد، تعطیل‌ناپذیر است. موادی که تعطیل‌پذیرند فقط شامل موارد ذیل می‌شوند: ۱- فقره دوم ماده بیست و هـفتم، ۲- ماده سی و ششم، ۳- فقره دوم ماده سی و هفتم، ۴- فقره دوم ماده سی و هشتم. پس در خود قانون اساسی احکامی در خصوص الغا و تعلیق آن موجود نیست. از سوی دیگر، طبق ماده ۱۶۲ قانون اساسی، این قانون از تاریخ تصویب لویه جرگه نافذ است. این ماده چنین مشعر است: «این قانون اساسی از تاریخ تصویب لویه جرگه نافذ و از طرف رییس دولت انتقالی اسلامی افغانستان توشیح و اعلام می‌گردد». طوری که از این ماده استنباط می‌گردد، قانون اساسی مربوط مردم افغانستان می‌شود و به همین دلیل، انفاذ آن به توشیح رییس جمهور نیاز ندارد. از سوی دیگر، طبق ماده ۴ قانون اساسی، حاکمیت ملی به مردم افغانستان تعلق دارد. قانون اساسی مربوط دولت افغانستان و مردم افغانستان است. با سقوط دولت‌ها قانون اساسی نه ملغا می‌شود و نه تعلیق، بل نافذ است. با وجودی که مطلب فوق کافی به نظر می‌رسد، برای پاسخ به یک سلسله پرسش‌های مطرح شده، نیاز است برخی مصطلحات توضیح داده شود. برای دانستن معنای انفاذ بهتر است به اسناد تقنینی زمان جمهوریت مراجعه کرد. تعریفات و تعبیرات شخصی الزام‌آور نیست. «قانون طرز طی مراحل نشر و انفاذ اسناد تقنینی» در ماده ۳ خود مصطلحات الغا، تعلیق و انفاذ را چنین تعریف کرده است:
– الغا: ساقط کردن اعتبار بعضی یا کل احکام سند تقنینی نافذ است.
– تعلیق: متوقف کردن اعتبار حکم یا احکام سند تقنینی نافذ توسط حکم قانون می‌باشد.
– انفاذ: مرحله‌ای است که سند تقنینی لازم‌الاجرا گردیده و قابلیت تطبیق را پیدا می‌کند.
با درنظرداشت قانون مزبور، یک قانون سه حالت می‌تواند داشته باشد: الغا، تعلیق و انفاذ. الغای قانون نیاز به حکم دارد. همچنان تعلیق توسط حکم قانون صورت می‌گیرد. مفهوم مخالف تعلیق این است که اگر حکم قانون نباشد، تعلیق صورت نمی‌گیرد.
کلمه‌ای که در تعریف انفاذ قابل تأمل است، همان «قابلیت تطبیق» است. در این تعریف، «زمینه تطبیق» رکن آن نیست. قابلیت تطبیق به لحاظ منطقی مفهوم تطبیق بالقوه را می‌رساند. یعنی اگر یک قانون به‌گونه بالقوه قابلیت تطبیق را دارا باشد هرچند به‌گونه بالفعل اجرا نشود، هنوز هم نافذ است. قابلیت تطبیق معنای نزدیک به لازم‌الاجرا دارد. البته لازم‌الاجرا بودن تا اجرای بالفعل یا تطبیق بالفعل آن فرق می‌کند.
لازم‌الاجرا بودن یک قانون به معنای اجرای حتمی یک قانون است و این از قاعده لازمی بودن یک قاعده حقوقی استنباط می‌گردد. قابلیت تطبیق به عبارت دیگر قابلیت ذاتی قانون را می‌رساند. قابلیت تطبیق ذاتی قانون به این معناست که یک قانون پس از تصویب ذاتاً قابلیت تطبیق پیدا می‌کند، هرچند زمینه تطبیق نداشته باشد. یعنی تصویب از سوی یک مرجع ذی‌صلاح، نیرو و قابلیت تطبیق را برای قانون می‌دهد. مثلاً یک قانون پس از انفاذ، اصلاً تطبیق نمی‌شود یا یک قانون به اثر تغییر رژیم غیرمشروع زمینه تطبیق پیدا نمی‌کند، اما به لحاظ ذاتی قابل تطبیق است. قابلیت تطبیق، امکان و استعداد عملی شدن قانون است. قابلیت تطبیق پشتوانه معنوی است که قانون از اراده مردم آن را به دست می‌آورد. یعنی قابلیت تطبیق را نباید با تطبیق شدن یکی گرفت. به‌گونه مثال، هرچند طالبان ارگ را به دست گرفته‌اند و بر افغانستان تسلط دارند، در مراجع بین‌المللی از بیرق و نام دولت افغانستان که در قانون اساسی ذکر شده است استفاده می‌شود. این ناشی از قابلیت تطبیق ذاتی قانون اساسی است. یعنی هر بار نامی از افغانستان برده می‌شود، معرف آن قانون اساسی ۲۰۰۴ است. اگر پول افغانستان یا پاسپورت در کشورهای دیگر اعتبار دارد با درنظرداشت احکام قانون اساسی ۲۰۰۴ است. اگر قانون اساسی را تعلیق بپنداریم این قابلیت تطبیق ذاتی قانون منتفی می‌شود.
برای وضاحت مطلب ایجاب می‌کند میان قابلیت، زمینه و ساحه تطبیق تفکیک قایل شد. قابلیت به معنای استعداد، شایسته‌گی و توانایی است. حالا پرسشی مطرح می‌شود: قانون این قابلیت و قدرت را از کجا به دست می‌آورد؟ در پاسخ باید گفت که این قدرت را از اراده مردم به دست می‌آورد. پس قابلیت تطبیق یک امر ذاتی است که ناشی از تصویب و اراده قانون‌گذار است.
زمینه تطبیق یک امر بیرونی است. یعنی آن عواملی که قانون را اجرایی می‌کند باید موجود باشد که قانون زمینه تطبیق پیدا کند. قوانین مربوط دولت می‌شود. تطبیق قانون از اعمال حاکمیتی دولت‌هاست که حکومت (قانون اساسی افغانستان میان دولت و حکومت و حکومت و قوه اجراییه خلط کرده است) باید آن را تطبیق کند. چنان‌چه قانون اساسی افغانستان در ماده ۵ خود چنین مشعر است: «تطبیق احکام این قانون اساسی و سایر قوانین، دفاع از استقلال، حاکمیت ملی و تمامیت ارضی و تامین امنیت و قابلیت دفاعی کشور از وظایف اساسی دولت می‌باشد.» به‌گونه مثال، در قانون اساسی کمیسیون نظارت بر تطبیق قانون اساسی پیش‌بینی شده است. حالا حکم مرتبط به این ماده قانون زمانی زمینه تطبیق پیدا می‌کند که کمیسیون مزبور از سوی حکومت ایجاد شود. حکم ماده، نافذ و قابلیت تطبیق را به لحاظ ذاتی دارد، امّا مادامی که کمیسیون ایجاد نشود، زمینه تطبیق پیدا نمی‌کند.
در اسناد تقنینی افغانستان، اصطلاح دیگری به‌نام ساحه تطبیق است. یعنی قانون بر کدام اشخاص قابل تطبیق است. ساحه تطبیق نیز یک امر بیرونی است. قانون مشخص می‌کند که یک قانون بر کدام ساحه تطبیق شود. مثلاً قانون رسانه‌های همه‌گانی بر رسانه‌ها تطبیق می‌شود نه بر موسسات خیریه.
حالا مشخص شد که برای تطبیق قانون سه امر نیاز است. اولاً قانون به لحاظ معنوی و ذاتی، قابلیت تطبیق را پیدا کند که مرحله انفاذ است. ثانیاً قانون زمینه تطبیق را پیدا کند و ثالثاً ساحه تطبیق آن مشخص باشد. یعنی یک قانون قبل از فراهم شدن زمینه تطبیق، نافذ بوده می‌تواند. حتا زمینه تطبیق را هم اگر از دست بدهد، مادامی که از سوی یک مرجع مشروع تعلیق یا الغا نشود، نافذ است. پس قانون اساسی افغانستان با آمدن طالبان زمینه تطبیق خود را از دست داده است. ازآنجایی که حکومت دیفکتوی طالبان مشروعیت داخلی و بین‌المللی ندارد، هر تصمیم آن در قبال قانون اساسی به لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. پس باید گفت که قانون اساسی به لحاظ ذاتی، قابلیت تطبیق را دارد و نافذ است، هرچند زمینه تطبیق را ندارد.
از سوی دیگر، یک دولت نمی‌تواند با درنظرداشت اصل استمرار حاکمیت و قوانین، در خلاء قانونی قرار گیرد. تدوین قوانین از اعمال حاکمیتی است و حاکمیت ازآن مردم است. حکومت‌ها شاید به لحاظ ظاهری سرنگون شوند، امّا حاکمیت مردم پابرجاست و قوانین قابلیت تطبیق خود را از اراده مردم می‌گیرند و این قابلیت را تا زمانی دارند که مردم خلاف آن اراده نکنند. در حقوق اسلامی آن‌چه تقویت‌کننده این اصل است، همان اصل بقاست.
نتیجه‌گیری
قانون اساسی متعلق به دولت و ملت است نه حکومت. پس با فروپاشیدن حکومت یا رژیم قانون اساسی الزاماً ملغا یا باطل نمی‌شود. در خصوص افغانستان، ازآنجایی که حکومت دیفکتوی طالبان از مشروعیت داخلی و خارجی برخوردار نیست، اگر حکمی بر تعلیق، ابطال یا لغو قانون اساسی کند، اعتبار حقوقی ندارد. از سوی دیگر، در خود قانون اساسی احکامی در خصوص تعلیق یا الغای قانون اساسی نیامده است که با درنظرداشت اصل بقا، نافذ پنداشته می‌شود. همچنان برای تعریف انفاذ و تعلیق نباید متوسل به عوام‌گرایی حقوقی و تعابیر شخصی شد. در اسناد تقنینی افغانستان این مصطلحات تعریف شده است که از آن نمی‌توان عدم انفاذ قانون اساسی را استنباط کرد. قانون اساسی نه ملغاست و نه در حالت تعلیق (چون تعلیق نیاز به حکم قانون دارد). پس به لحاظ منطقی و حقوقی لابد قانون اساسی نافذ است. از سوی دیگر، بحث تعلیق قانون اساسی در خود آن پیش‌بینی نشده است، پس تعلیق آن به لحاظ حقوقی منتفی است و حکم قانون طرز طی مراحل نشر و انفاذ اسناد تقنینی در خصوص قانون اساسی موضوعیت ندارد.
[1] متن انگلیسی ماده ۱ کنوانسیون مونته‌ویدیو:
“The state as a person of international law should possess the following qualifications: (a) a permanent population; (b) a defined territory; (c) government; and (d) capacity to enter into relations with the other states.”
[2] Parliament of Canada. “The Branches of Government.” Understanding Parliament, https://learn.parl.ca/understanding-comprendre/en/canada-system-of-government/the-branches-of-government/. Accessed 8 Mar. 2025.
[3] Legal Information Institute, Cornell Law School. “Government.” Wex, https://www.law.cornell.edu/wex/government. Accessed 8 Mar. 2025.
[4] Washington International Law Journal. Washington International Law Journal, University of Washington School of Law, https://digitalcommons.law.uw.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1917&context=wilj. Accessed 8 Mar. 2025.
